[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱90873次
第八章 時(shí)效制度的完善
基礎(chǔ)時(shí)效、財(cái)產(chǎn)權(quán)減損時(shí)效、再救濟(jì)時(shí)效、不變期間
通過前面的論述，中國的訴訟時(shí)效制度已問題重重，國外亦難獨(dú)善其身，都可能因本文成為一紙空文。而時(shí)效制度有督促權(quán)利人及時(shí)行使權(quán)利、維護(hù)既定法律秩序的穩(wěn)定、有利于證據(jù)的收集和判斷并及時(shí)解決糾紛等諸多有益的功能，故時(shí)效制度已為當(dāng)今世界各國所普遍確立。因此，筆者認(rèn)為，我們不應(yīng)推翻之，而應(yīng)完善之。
第一節(jié) 完善中國時(shí)效制過程中度存在的問題
一、完善的緊迫性
國外立法已無法成為我們可資借鑒的對象，決定了中國在時(shí)效問題上只能走自主創(chuàng)新之路。且，因?yàn)楣P者之前創(chuàng)作的《訴訟時(shí)效制度之死（一）——論超過訴訟時(shí)效債權(quán)的再救濟(jì)》和《訴訟時(shí)效制度之死（二）——再論超過訴訟時(shí)效債權(quán)的救濟(jì)》兩篇論文已公開發(fā)表于網(wǎng)上，使本文第三、四、五、六章的內(nèi)容已大部為公眾所知，這就將中國訴訟時(shí)效制度首先推向了紊亂的風(fēng)口浪尖，使改革刻不容緩，否則本文第六章第三節(jié)所述的幾種情形完全可能發(fā)生。
二、完善的艱巨性
從本文的論述看，中國的時(shí)效制度，首先，是與憲法相沖突；其次，是與民法通則第五十八條相沖突。從而使權(quán)利人可以利用這兩種沖突在第一次起訴中實(shí)現(xiàn)直接救濟(jì)，越過訴訟時(shí)效。故欲維護(hù)時(shí)效制度，第一步必先消除這兩種沖突。這意味著有可能要對憲法、民法通則這兩部極具份量的法律進(jìn)行修改，依中國立法法的規(guī)定，極為不易，最關(guān)鍵者不知如何改。
（一）關(guān)于與憲法的沖突
因多年來人民要求保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的呼聲日高，為順應(yīng)民心，中國才剛于2004年通過了第二十二條憲法修正案，將“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。”寫入憲法。總不可能現(xiàn)又學(xué)德國般規(guī)定財(cái)產(chǎn)權(quán)“其內(nèi)容與限制由法律規(guī)定之”吧？那也太兒戲了，如不改憲法，又必將象法、日般，無法解決時(shí)效制度與憲法的沖突，除非廢除時(shí)效制度。
（二）時(shí)效制度與“以合法形式掩蓋非法目的”的沖突
這同樣無法解決，首先，“以合法形式掩蓋非法目的”之行為不僅在民法通則第五十八條有規(guī)定，在合同法第五十二條同樣規(guī)定為無效。這導(dǎo)致如欲將此種“無效”情形廢除，須同時(shí)修改民法通則和合同法兩部重量級的法，且此廢除在立法上能獲通過之可能性亦極低。
其次，如學(xué)德、臺(tái)般，明確賦予義務(wù)人拒絕履行抗辯權(quán)，又將與憲法相違背，與民法通則確立時(shí)效制度的“不鼓勵(lì)不勞而獲”的初衷和立法精神相違背，與誠實(shí)信用原則想違背。
依筆者第四章的理論，此沖突即便不改，義務(wù)人亦可通過訴訟技巧規(guī)避，但隨本文的面世，此規(guī)避行為的目的也將昭然若揭，亦變成“以合法形式掩蓋非法目的”之行為。
三、如何應(yīng)對再救濟(jì)的三種訴
通過第七章的分析，筆者創(chuàng)設(shè)的三種再救濟(jì)之訴，至少兩種民事訴訟在當(dāng)今世界大陸法系各國、各地區(qū)都可能成立，那中國的法律將如何修改才能阻止之？在筆者看來，這是不可能完成的任務(wù)。這決定了所有關(guān)于訴訟時(shí)效修改的努力都可能歸于無用。
第二節(jié) 走出困境之立法構(gòu)想
筆者認(rèn)為，欲走出困境，應(yīng)回到時(shí)效制度立法思想的產(chǎn)生和演變過程中去尋找答案。通過本文第一、第二章的論述，筆者最終將中國訴訟時(shí)效制度成立的立法思想和基礎(chǔ)定位為“在時(shí)效期限內(nèi)不作為則推定拋棄”。可見，時(shí)效制度最大的困境，在于認(rèn)定權(quán)利人拋棄權(quán)利是據(jù)其在時(shí)效期限內(nèi)不作為、不主張權(quán)利而作出的推定，此推定僅日本敢宣稱成立。故筆者認(rèn)為，鑰匙就在于如何使此推定成立？筆者終發(fā)現(xiàn)，筆者所創(chuàng)設(shè)的三種再救濟(jì)之訴即可用利器,據(jù)此，筆者構(gòu)想如下。
《最高人民法院關(guān)于時(shí)效制度若干問題的解釋》
第一條 為彌補(bǔ)現(xiàn)行訴訟時(shí)效制度之不足，特制定本解釋。
第二條 將時(shí)效分為三個(gè)階段：基礎(chǔ)時(shí)效、財(cái)產(chǎn)權(quán)減損時(shí)效、再救濟(jì)時(shí)效。
基礎(chǔ)時(shí)效，即現(xiàn)行之訴訟時(shí)效。
財(cái)產(chǎn)權(quán)減損時(shí)效，即從基礎(chǔ)時(shí)效屆滿之日起至權(quán)利人起訴之日止的期間。
再救濟(jì)時(shí)效，即從權(quán)利人直接救濟(jì)之判決書生效之日起至提起再救濟(jì)之訴之日止的期間。
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