[ 張慶旭 ]——(2003-11-1) / 已閱32576次
中國刑事法中的“可以”考究
張慶旭
[摘要]：刑事法律規范的確定性意味著法律規定了一定行為與一定后果之間穩定的因果關系，其最大意義在于實現刑事法的安全與公正之價值。然而，中國刑事法典中，使用了大量的、帶有兩可傾向含義的“可以”，使得法律中的“可以”之行為就有了“可以為”和“可以不為”的兩種選擇，這就為如何正確理解和依照刑事法進行司法實踐帶來了一定的難度。本文從“可以”的邏輯內涵入手，考察了我國刑法以及刑訴法中“可以” 存在的問題。
[關 鍵 詞]： 可以； 可以不； 不確定
法典是一個民族理性文化成熟的標志，是法學家們把法律當作可計算的數學來研究所追求的結果，是人類建造的另一座“巴別塔”。然而，法典也可能像理性、科學一樣，被當作控制一切，并想進行更多控制的魔杖[1]。通過對我國刑事法典條文中的“可以”一詞的考察，似乎也可以看到這一點。
一、“可以”——刑法與刑事訴訟法中的魔杖
刑事法律中明示肯定判斷的表達模式有以下幾種：必須、應當、有權、允許、可以；與之相反的否定模式是：嚴禁（禁止）、不能、無權、不允許、可以不。對于“應當”等詞義表示的規范模式的理解與應用不會出現差異。而對于“可以” （僅是代表一種可能性[2]，具有“可以”和“可以不”雙重含義）表示的規范模式的理解與應用就不同了，因為“可以”的詞義中也包含著“可以不”的含義，其雖然對“可以”所限制的行為有明顯的當“為”之傾向， 但如果“不為”也并不違法，就是說，“可以”的詞義是模棱兩可的。從法律邏輯的角度來講，“可以”的行為之方向是不確定的，這就使刑事裁判機關的權力或權利的自由度加大，同時，也就使犯罪嫌疑人、刑事被告人無法根據刑事法典來推定自己行為的必然結果，如刑法第六十七條第一款：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”。在這里，犯罪分子自首后是否會得到從輕或減輕處罰，其結果是不確定的，司法機關可以對其從輕或減輕處罰，也可以不對其從輕或減輕處罰，具體案件如何判決也就完全取決于當權者的需要。在實踐中，我們的權力機關、司法機關也經常發出通告，要求某類或某個案件的犯罪嫌疑人在某年某月某日前向司法機關自首，否則，將嚴懲不怠，此舉的含義也意味著“可以”的大門隨時都有可能關閉。尤其在刑事訴訟法律關系中，由于犯罪嫌疑人、被告人以及其他訴訟參與人與刑事訴訟中的專門機關在地位上的不平等，隨著司法機關這種“可以” 的權力或權利的擴張，犯罪嫌疑人、被告人的合法利益就愈來愈處于一種模棱兩可的狀態。因而，有必要系統地研究和考察刑事法律規范中的判斷詞“可以”的邏輯含義，以正確把握刑事法的立法精神，保障公正司法。
二、“可以”的邏輯內涵
為了更好地認識“可以”，我們把刑事法律規范中的明示判斷模式用集合P來表示，用A表示“必須”、用B表示“應當”、用C表示“有權”、用D表示“允許”、用E表示“可以”、用a表示“必須”的補集“必須不——嚴禁（禁止）”、用b表示“應當” 的補集“應當不——不能”、 用c表示“有權” 的補集“無權”、 用d表示“允許” 的補集“不允許”、 用e表示“可以” 的補集“可以不”。則：
P =A + B+ C+ D+ E + a + b+ c + d + e
= A+ a + B+ b + C+ c + D+ d + E+ e
= V + W + X + Y + Z
在法律規范的模式集合P中有五個子集：V、W、X、Y、Z，判斷集合V、W、X、Y的內涵一般來說是十分容易的，因為，A與a 、 B與 b 、C與c 、D與d 之間的界限是很明顯的；而對于集合Z的內涵則含混不清，其原因在于漢語中的“可以”是一個模糊詞，它同時還含有它的否定面“可以不”的意思，即E與e之間有一個共同的交集部分（用F來表示，下圖陰影部分）：
即：E∩e = F
由于在F的范圍內既有肯定的“可以”又有否定的“可以不”，我們就把該部分視為無行為指示傾向的中性區域。因此，“可以”在具體操作時有以下三種可能。
對一個“可以”的行為S：
1、肯定傾向，即“可為……”，用G表示；
2、否定傾向，即“可不為……”，用g表示；
3、中性（無）傾向，既“可為……”，也“可不為……”，相當于上圖的陰影部分，用F表示。
G
E
F
則：S
g
e
F
也就是說，當“可以”規范的行為出現后，人們對自己行為的選擇主要是看“可以”在此處指示上的傾向性。當然，我們知道，討論集合E的傾向性是相當困難的，也正是該傾向的難以判斷，加上司法實踐中的有權機關對其傾向的選擇又往往帶有強烈的主觀色彩，才使得我們試圖分清“可以”的真正內涵更具有重要的意義。否則，在司法實踐中極易使“可以”與“可以不”混同，導致犯罪嫌疑人、被告人的權利無法得到應有的保障。
通過上文的分析我們可以看出：E與其補集e雖然都有共同的F，但，E與e的本質區別還是很明顯的，關鍵在于E中有G，e中有g，也就是說，集合E的指示傾向于“可為”，鼓勵去“為”，以“為” 為正常，“不為”為例外； e的行為指示則傾向于“可不為”，視“不為”為正常，“為”為例外。
三、刑法中的“可以”存在的問題及修改建議
刑法中有53處使用了模糊判斷詞“可以”，占五類——必須3處、應當74處、有權1處、允許3處、可以53處——肯定明示判斷模式規范的40%，共涉及法律條文36條（本部分內容中，如無特別說明，所說的法條均為刑法法條），具體存在的問題如下：
（一）、前后邏輯矛盾
1、第十七條第三款規定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養”。
該款的后半段所敘述的假設條件是確定的，即“在必要的時候”，但與之相對應的后果卻是或然的，即“也可以”，也就意味著“在必要的時候”， “也可以不由政府收容教養”，造成語言表達上的前后邏輯矛盾。在本款中，既已假設為“必要的時候”，因此，就應當由政府收容教養，而不是可以由政府收容教養。實際上，在第十八條中就采取了這種正確的表達方式（第十八條：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監護人嚴加看管和醫療；在必要的時候，由政府強制醫療”），不知為何在第十七條卻出現了錯誤。
據此，建議把第十七條第三款中的“可以”去掉。
2、第四十三條第二款：“在執行期間，被判處拘役的犯罪分子……參加勞動的，可以酌量發給報酬。”
本款的后半段規定的是被判處拘役的犯罪分子的勞動報酬權問題。在世界上人權問題愈來愈受到人們關注的時候，也為了使我國在世界上樹立更好的人權形象，應當充分保障被判處拘役的犯罪分子的勞動報酬權，然而，在該款中，被判處拘役的犯罪分子的勞動報酬權已經是如履薄冰——“酌量發給”，立法機關仍惟恐不足，在“酌量發給”之前又加上“可以”二字，意即也可以不給。這樣以來，在司法機關權利放大的同時，被判處拘役的犯罪分子的勞動報酬權也就無法保障了。
因此，建議將第四十三條第二款修改為：“在執行期間，被判處拘役的犯罪分子……參加勞動的，酌量發給報酬。”
3、第四十八條第一款：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。”
該條中出現的問題與上述第十七條第三款的問題如出一轍，在已經確定“不是必須立即執行”的前提下，而其后果卻是或然的，即：“可以判處死刑同時宣告緩期二年執行”，也就是說，對于死刑犯，在“不是必須立即執行”的時候，也可以不“宣告緩期二年執行”。在這里，“必須”的條件與“可以”的結果之間的矛盾就一目了然。
所以，建議將第四十八條第一款修改為：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，宣告緩期二年執行。”
（二）、“可以”與“應當”混淆
1、第二十二條第二款：“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”
該款規定的是預備犯的刑事責任。筆者認為，該款對于預備犯的刑事責任本來已經規定的很寬，從從輕、減輕處罰直至免除處罰，如果再以“可以”對司法機關的裁量權進行放大的話，就很難保證司法實踐中對預備犯量刑的統一和公正。
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