[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱12912次
（一）行政許可
行政許可，是指在法律規(guī)范一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)一般行政相對人的申請，經(jīng)依法審查，通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，依法作出準予或不準予特定的行政相對人從事特定活動的行政行為[5]。姜明安就認為，登記屬行政許可中的一種——“登記是指由行政機關(guān)確立個人、企業(yè)或者其他組織的特定主體資格的行為”[6]。如經(jīng)營許可證、營業(yè)執(zhí)照等進行的工商登記，就屬于行政認可。其登記的效力為：不辦理登記即不具有從事相關(guān)活動的資格。需指出的是，并非所有工商登記都是行政許可，如公司法第三十三條“公司應(yīng)當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”規(guī)定的變更登記之情形，即行政備案。
（二）行政確認
行政確認是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關(guān)系或者有關(guān)法律事實進行甄別，給予確定、認可、證明（或否定）并給予宣告的具體行政行為[7]。如《土地承包經(jīng)營合同書》、《林權(quán)證》，其登記的效力是取得公示和對抗效力。
（三）行政備案
最常見的是車輛權(quán)屬變更登記、抵押登記，在物權(quán)法實施以前，車輛自辦理變更登記日起產(chǎn)生物權(quán)變更效力，抵押權(quán)自登記日起設(shè)立。但物權(quán)法實施后，車輛所有權(quán)變?yōu)樽越桓稌r起轉(zhuǎn)移；抵押權(quán)亦自抵押合同生效時設(shè)立，辦理登記僅取得對抗效力。
三、結(jié)婚登記的定性
婚姻登記作為一種具體行政行為，究竟該如何定性，存在不同觀點：
觀點一：系行政確認
婚姻法第八條規(guī)定：要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當補辦登記。
婚姻法司法解釋（一）第四條規(guī)定：男女雙方根據(jù)婚姻法第八條規(guī)定補辦結(jié)婚登記的，婚姻關(guān)系的效力從雙方均符合婚姻法所規(guī)定的結(jié)婚的實質(zhì)要件時起算。
從以上兩個法條這規(guī)定可看出，補辦結(jié)婚登記具溯及力，故“在我國現(xiàn)行的法律框架下，結(jié)婚登記在性質(zhì)上屬于具體行政行為，即行政確認”[8]，即確認與否不影響婚姻本身的效力。
觀點二：系行政許可
從婚姻法司法解釋（一）第五條之規(guī)定可看出，只有１９９４年２月１日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，才按事實婚姻處理，之后的則按同居關(guān)系處理，不承認其婚姻之有效性。這樣，自1994年2月1日以后，結(jié)婚登記就成了婚姻成立并有效的唯一條件。從實務(wù)中看，辦理結(jié)婚登記的雙方在辦理時都還需填寫一份《申請結(jié)婚登記聲明書》，且該聲明書抬頭即載明“本人申請結(jié)婚登記，謹此聲明……”。從其形式和內(nèi)容上看，雖未明確要求結(jié)婚雙方提交申請書，但仍有要求“申請”之痕跡。因此，結(jié)婚登記就變成了行政相對人提出申請——民政部門審核——核準登記——婚姻成立并生效之行為，完全變成了行政許可。
觀點三：作為行政備案即可
“許可制與登記備案制的區(qū)別，在于許可制以事前審查為重點，而登記備案制則側(cè)重于事后監(jiān)督檢查。因此，實行登記備案制的一個前提條件是事后監(jiān)督體制的完善。在市場經(jīng)濟條件下，伴隨著政府職能的轉(zhuǎn)變和私人權(quán)利意識的確立，許多領(lǐng)域的事前審查制轉(zhuǎn)為事后監(jiān)管制，已是形勢發(fā)展的必然，實踐中將備案、登記等作為行政許可來對待，結(jié)果當然是使得本來簡單的事情復(fù)雜化，對私人權(quán)利形成不當?shù)南拗疲@種做法是不科學(xué)、也不合理的。因此，有必要對宜于被實行登記備案制的事項進行梳理，將備案、登記等事項分離出來，撤銷該領(lǐng)域的關(guān)卡，真正還權(quán)于民。”[9]
筆者認為，首先，結(jié)婚、離婚屬民事范疇，自古亦然。從婚姻法允許事后補辦結(jié)婚證且登記具有溯及力看，法律并未禁止事實婚姻，同居早已合法化，結(jié)婚登記很明顯不可能做到事前審查，應(yīng)僅為事后監(jiān)督，那就只應(yīng)該是行政備案。其次，從婚姻法及其司法解釋看，婚姻關(guān)系和同居關(guān)系在財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)、債務(wù)負擔等方面均無實質(zhì)差別，最大的差別在是否具有相互繼承權(quán)，婚姻有而同居無。即法律無權(quán)阻止人們未領(lǐng)結(jié)婚證而以夫妻名義共同生活，也阻止不了，實事上也未阻止。因此，現(xiàn)婚行姻登記制度及司法解釋對事實婚姻的認定制度已過分干涉民權(quán)，應(yīng)還權(quán)于民。
綜上，筆者認為，將結(jié)婚登記作為行政備案足矣——1、不符合法定結(jié)婚條件的，不予備案，即法律上不認可其為夫妻關(guān)系，但不阻止、也不提倡其以夫妻名義共同生活（在當今社會，這種情況事實上也阻止不了，甚至可以說是默許，婚姻法司法解釋（一）第八條“當事人依據(jù)婚姻法第十條規(guī)定向人民法院申請宣告婚姻無效的，申請時，法定的無效婚姻情形已經(jīng)消失的，人民法院不予支持。”之規(guī)定就是最好的默許例證）。2、辦理備案的手續(xù)與現(xiàn)行婚姻登記程序相同，仍然必須雙方同時到場。3、備案后取得公示和對抗效力，未經(jīng)備案的，不影響其在民事領(lǐng)域的婚姻效力，但不得對抗善意第三人。4、同居后，一方以離婚糾紛起訴到法院，對方認可是夫妻關(guān)系的，一律按離婚案件處理，只要有一方不認可是夫妻關(guān)系，則依不同情況按事實婚姻或同居關(guān)系處理。
三、重建事實婚姻認定制度必要性及存在的問題
（一）重建事實婚姻認定制度的必要性
否認事實婚姻制度除了上述行政法、民法方面的問題外，在刑法方面亦存在問題。從前筆者所舉的案例2看，我國刑法在認定重婚罪時承認事實婚姻，且使用的是前述的廣義上的事實婚姻，但在認定強奸罪時卻可能不承認，這種對“事實婚姻”的同一事實的自相矛盾的處理，有違罪刑法定原則。故無論從民法還是行政法、刑法方面來說，都應(yīng)重建事實婚姻認定制度為宜。
（二）認定事實婚姻存在的問題
認定事實婚姻最大的問題在于認定標準上，筆者認為，可從以下幾個方面考慮。
標準一，以同居的雙方認可為標準。如前所述，盡管是同居，但一方以離婚為由訴至法院，對方認可是婚姻關(guān)系的，可認定為事實婚姻。這實質(zhì)上是雙方在法院處理案件時已形成結(jié)婚合意，故做個問話筆錄即相當于補辦結(jié)婚證。
標準二，以同居時間的長短為標準。這主要是針對一方認為是同居，而另一方主張存在婚姻的情形。首先，依照不告不理原則，未起訴到法院的，一律視同居關(guān)系，未經(jīng)登記的國家不予承認。其次，起訴至法院的，則區(qū)別情形對待：很明顯，如將時間太短的同居認定為事實婚姻，同樣會侵犯民權(quán)，特別是在當今性相對開放、同居普遍存在的年代，輕易認定事實婚姻對他人名譽等各方面都會造成不利影響；如將時間定的太長，也不符合雙方共同生活的本意；故筆者認為，可參考婚姻法第三十二條“分居滿二年”則認定感情破裂之規(guī)定，同居共同生活滿二年則認定事實婚姻成立。
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