[ 余秀才 ]——(2012-11-24) / 已閱22379次
2、關于再次超過訴訟時效的處理。筆者寫作本文的初衷，在于為超過訴訟時效的權利人們尋找一條再救濟的途徑，再給他們一次機會，從而實質地維護社會正義和公平，同時也彌補訴訟時效制度之不足。如此費盡心機、苦心竭力，是考慮到權利人第一次超過訴訟時效可能是過失，即可能是缺乏證據意識、自我保護意識，或者不知道保存和取得證據的途徑和方法，但權利人第二次再超過訴訟時效的話，則只能是怠于行使權利了，甚至可認定為拋棄其財產權。故筆者認為，本文所述的這三種訴的訴訟時效還應當是不變期間，不適用中止、中斷和延長的規定。法院受理后三種訴后，經審查一旦發現從第一次判決書生效之日起已超過兩年、五年（侵占罪）的，可進行調解，調解無效的，應判決駁回權利人訴請。
3、筆者認為，如權利人第二次再超過訴訟時效，義務人可徹底免除清償義務。理由是：權利人只能是故意“怠于”行使權利，也應認定為故意（受到威脅、脅迫或者人身強制的除外，實務中權利人幾乎無法證明，除非義務人構成犯罪被公安機關立案追訴）。而在民事中，權利可放棄，創設訴訟時效制度，是基于權利人未在規定期限內主張權利則視為拋棄這樣一種假設，第二次再超過訴訟時效，使拋棄權利不再是假設，而是客觀事實，根據意思自治原則，法律應予準許，故義務人應免除清償責任，法律（而不是法院）對權利人的該財產權也不應再保護（但義務人自動清償的仍應準許）。故筆者認為，在判決駁回權利人訴請的同時，還應認定義務人已取得涉案財產的所有權，以徹底解決財產權之實體爭議，徹底改變以往將糾紛推之于法院門外置之不理的格局。可見，本文不會導致本文所述的三種訴無限循環。
4、筆者還需特別指出，考慮到整體公平性及合理性，筆者認為，還有必要為權利人提起第一次財產權追索之訴規定一個時效，這個時效為原財產權第一次訴訟時效屆滿之日起兩年內，并且該兩年還應當是不變期間，不應當適用中止、中斷和延長的規定。換言之，筆者認為，如果權利人在訴訟時效屆滿之日起兩年后再提起財產權追索之訴的，法院依法應當受理，但不應依本文之理論引發后一次的三種訴；或可區別不同情況予以處理：（1）考慮到刑事責任的嚴厲性，故僅有過訴訟時效后6個月內起訴的，方可引發侵占罪自訴[[18]]。（2）僅在過訴訟時效后一年內起訴，且僅在第一次起訴的判決書生效后六個月內，方得提起侵權之再救濟訴訟，并有權要求義務人賠償第一次起訴過程中產生的案件受理費、保全費及合理的律師費、交通費、住宿費、伙食費、誤工費等實現權利的費用；（3）無論超過訴訟時效多長時間起訴，均得提起不當得利之再救濟訴訟，但該項再起訴權應于第一次起訴救濟判決書生效之日起一年內行使，權利人可請求返還的孳息以基礎時效[19]期限內產生的為限。該孳息的數額由權利人負舉證責任，如舉證不能的，按不超過中國人民銀行同期貸款利率的標準計算。
5、筆者認為，上述立法建議，應該通過立法或者司法解釋解決（一般而言應立法，但司法解釋亦可，如最高院的擔保法解釋第31條“保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果。”之規定）。考慮到整體制度的公平性，筆者甚至建議將這三種訴的訴訟時效統一縮短為一年，從第一次起訴的判決書生效之日開始計算。
（四）對法院及司法資源的影響
依本文的理論，同一財產權，可兩次起訴，提起四種不同的訴，似乎增加了法院負擔，浪費了司法資源。其實此理解不夠深邃：
1、義務人提訴訟時效以抗辯的心理分析。義務人之所以敢于作出拒調時效抗辯之行為，原因在于法院判決權利人敗訴之后，權利人無技可施，只能對義務人望洋興嘆，故心存僥幸、抱有幻想，將誠信、仁義道德置之腦后，毅然進行之。
2、權利人重獲主動權。本文面世后，上述情況將徹底改變，義務人行為非但得不到預期的效果，反而可能面臨牢獄之災，徹底打破義務人的心理預期，使其一切的僥幸、幻想都將象肥皂泡一樣脆弱，瞬間灰飛煙滅，義務人將面臨何種法律后果、承擔何種法律責任將完全取決于權利人的決定。
3、后三種訴必使義務人絕對舉證不能。依本文理論，義務人在第二次的訴訟中，要想證明自己不構成侵權、不當得利或侵占罪，幾乎是不可能完成的任務，因為第一次訴訟生效的判決書就是鐵證，對于侵權和不當得利，債務或許還可以通過清償來證明，但對侵占罪，則清償已然無用。
4、返樸歸真。可以想見的是，一旦本文的觀點得到普遍認同，并在實務中切實實行，則義務人在提出訴訟時效問題時，必將重新衡量自己行為將會帶來的風險，試問有多少人敢于以身試法（特別是刑法）？故必將大大減少義務人提出訴訟時效問題的機率，甚至有可能最終消失，或許即使提了也可以通過調解而在第一次訴訟中解決。那么，請問法院的負擔到底是增加了還是減少了？司法資源到底是浪費了還是節約了？
綜上，筆者認為，如果上述的觀點均得到認可、建議均得到采納，將有利于彌補訴訟時效制度之不足。
（五）風險預估
表面上看，本文解決了一個問題——超過訴訟時效債權的再救濟的問題，實質上本文揭示出了很多現行法律中存在的問題，故筆者堅持認為，本文是一篇不能公之于眾的論文，一旦本文的內容為公眾所知曉，則有下列問題無法解決：
問題一，依現在中國的訴訟時效制度，無論權利人的債權超過訴訟時效多少年，都可起訴，法院亦不得拒絕受理，權利人都可適用本文的理論進行救濟，從而收回債權。這將致訴訟時效制度因本文而從出臺那天起就成了一紙空文。
問題二，依民訴法第一百八十四條“當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力后二年內提出……”之規定，對權利人的直接救濟之訴，法院依傳統理論判決駁回的案件，只要是最近兩年內的，均可依本文的理論以適用法律錯誤為由申請再審。
問題三，雖然從理論上說，本文所述的三種訴應有訴訟時效，但這三種訴，侵占罪自訴可能受五年追訴時效的限制而不會再引發，而兩種民事訴訟再次超過訴訟時效的，法院仍無權拒絕受理。受理后，依本文的理論可再進行再救濟——即再再救濟。將致對民法通則實施以來所有以超過訴訟時效為由判決駁回的案件來個大盤點、大翻案。
不謀萬世者，不足謀一時，不謀全局者，不足謀一域[1]。中國幅員遼闊、人口眾多，基層法院、中級法院星羅棋布，超過訴訟時效的債權的權利人多如牛毛，精通法律的律師亦比比皆是，故在不遠的將來完全可能暴發全國性的危機——當超過訴訟時效的權利人們依本文理論提起的再救濟之訴雪片般地沖擊各基層法院、各中級法院甚至各省高院時，當各種申訴潮水般地沖擊各中院、各高院、各省檢甚至最高院、最高檢時，當各種上訪沖擊各國家機關時，必生諸多社會不穩定因素，如被境外敵對勢力利用，則后果更加令人堪憂。這已經不僅僅是影響司法公信力的問題了。
五、法院的任務與使命
依照最高院證據規則第九條第一款第（四）項之規定，已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實，當事人無須舉證。所以筆者前面才會說權利人第一次起訴的全過程，即第二次起訴所依據的證據的形成過程，判決書就是最終證據。義務人是否構成拒調時效抗辯，是本文立文之本、根基所在，故法院在本文所論述的再救濟途徑中扮演著極其重要的角色：
（一）今后法院的任務
之前法院在審理案件時，一旦審查確已超過訴訟時效，在判決書中就往往只論述與訴訟時效有關的內容，對財產權的類型、數額、雙方及案外人是否有爭議等內容不再審查和論述，甚至連財產權的真實性及客觀存在性的審查都有可能省略。之前，此處理無可厚非，因為這對支撐起“駁回權利人訴訟請求”這一結論已經足夠。但今后不行了，法院應當且有能力查清事實，將涉案財產權直接轉化為可直接給付的人民幣數額，并確定義務人應當清償的具體數額（如交通事故案件），在此基礎上再駁回權利人的訴訟請求。
（二）此為法院的法定義務
民訴法第二條規定，中華人民共和國民事訴訟法的任務，是保護當事人行使訴訟權利，保證人民法院“查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件，確認民事權利義務關系，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益，教育公民自覺遵守法律，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業順利進行。”，表面上看，筆者引號中的內容是民訴法的任務，仔細思之，其實不然，既然民訴法是用來保證法院做這些事的，難道這些事還會不是法院的法定義務嗎？
綜上，筆者認為，將所有義務人提出訴訟時效問題的案件，都過濾成并最終定性為因義務人的拒調時效抗辯行為所致的案件，不僅是法院和法官的法定義務，同時也是黨和人民賦予法院和法官的義不容辭的責任和使命。
結語：
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