[ 許德風 ]——(2012-8-30) / 已閱16011次
[20]值得注意的是，證券公司通常都同時從事自營業務與經紀業務，也在一定程度上具有“臨時行紀人”的屬性，因此并不擁有完全的“為他人利益而行為”的營業外觀，這或許是為什么在客戶資金與證券公司資金混同時，客戶只能按破產債權受償而不能依按份共有分制對產的原因。
[21]對此，最高人民法院在裁利中曹認為：“當事人約定委托人將資產交由受托人進行投資管理，受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報，超領投資收益均歸受托人所有，即約定保證本忠固定回報條款（又稱保底條款）的，屬于名為委托理時，實為借貸關系的情形，應認定當事人之間成立借欲合同關系，并適用借款相關法律、行政法規的規定。”參見“河北省勞動和社會保障廳與亞洲證券有限責任公司委托理對合同糾紛申請再審案”，http：//www. pkulaw. cn/fulltext-form. aspx？Db = pfnl&Gid =117772521，2012年4月28日訪問。
[22]參見我國《商業銀行法》第71條第2款規定。其他國家也大多實行類似的規則，具體可參見〔瑞士〕胡普凱斯：《比較視野中的銀行破產法律制度》，季立剛譯，法律出版社2006年版，第98頁。
[23]Vgl. RGZ 84，214，216；MunchKomm- Ganter，§48 InsO Rn. 286在我國經濟發展過程中，曾長期有外賈代理的實踐。一些外賈公司以營業性代理人的身份出現，協助境內外廠商從事進出口交易。時此種情形，應當認為其具有一定的營業外觀，其破產時可準用行紀的規則加以處理。
[24]在有權處分的情況下，所有權人既然允許他人的處分（如委托他人出賣特定財產），通常應承擔標的物及其價款在處分人破產時無法返還的風險。
[25]可供參考的法律條文如我國《擔保法》第58條、第73條，即在抵鉀物或者質物滅失后，因原物滅失所得的賠償金應當作為抵鉀對產或者出質材產，抵鉀權人和質權人可以對原物滅失所獲得的賠償金行使權利。又如我國《物權法》第174條規定，擔保期間擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的及行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。
[26]Vgl. MunchKomm-Ganter，§48 InsO Rn. 3.
[27]同前注[2]，李永軍文。
[28]如債務人在破產開始前，用無權處分的方式將所有人的寶馬汽車與第三人的奔馳汽車互易，事后又將該奔馳汽車出讓，對于變賣奔馳汽車的所得價款，很難依物上代位權支持寶馬汽車所有人的返還請求。
[29]比較而言，按照代償取回權制度，原所有人可對后一項處分所得或變形物行使取回權，又稱“二次代償取回”或“代償取回物的代償取回”。Vgl.Ulf.Gundlach，Der Ersatzaussonderungsberechtigte，Peter Lang，1994，S. 111 f.
[30] Vgl. Ganter，Zweifelsfragen bei der Ersatzaussonderung und Ersatzabsonderung，NZI 2005，1，4.
[31]所有物的變形物在理論上被稱作是“物權性的替代物”（dingliche Surrogation ） ，《德國民法典》第588條第2款第2句、第1048條第1款第2句后半句、第1370條、第1646條等所規定的替代物，都屬于此類。Vgl. Ganter，a. a. O. ，NZI 2005 ，1，3 .
[32]參見遼寧省沈陽市中級人民法院（zao6）沈民二房初字第235號民事判決書。
[33]參見邢海寶：《論中途停運權》，《法學家》1998年第3期。
[34]參見安建主編：《中華人民共和國破產法釋義》，法律出版社2006年版，第61頁。
[35]我國《企業破產法》第39條規定：“人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運，債務人尚未收到且未付清全部價救的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。”
[36]有的學者雖認為（破產取回權）不限于貨物所有權已轉移的情形，但認為包括出賣人取回權在內的特珠取回權與一般取回權一樣，一般法理基礎都建立在取回權人的物權尤其是所有權之上。同前注[3]，王欣新書，第149頁。
[37]同上注.第149一150頁。
[38]See 11 U.S.C.§546（0）.
[39]參見孫向齊：《破產代償取回權研究》，《法學雜志》2008年第2期。
[40]參見錢曉晨：《代收貨數取回權問題探討》，《法律適用》2004年第5期。
[41]《最高人民法院關于河南省高級人民法院就鄭州亞細亞五彩購物廣場有限公司破產一案中童桂琴等50家商戶能否行使取回權問題請示的答復》（[2003]民二他字第14號）。
[42]我國有學者認為，當所有權因附合或加工而歸于消滅時，所有權人無行使取回權的可能。同前注[2]，李永軍文。
[43]Vgl. MunchKomm一Ganter，§48 InsO Rn. 74 ff.
[44]在破產撤銷中，若破產債務人無償轉移的標的為金錢，德國法的主流學說（責任說）認為撤銷相對人手中的資金屬于撤銷權人與撤銷相對人按份共有，從而使撤銷權人享有不同于普通債權的保障。參見許德風：《論破產中無償行為的撤梢》，《法商研究》2012年第1期。
[45]在有關資金不足或存在多個取回權人時.各取回權人仍可能僅獲得按比例的清償。
（作者系北京大學法學院 副教授）
出處:《法學》2012年第6期
總共3頁 [1] [2] 3
上一頁
