[ 邱愛明 ]——(2012-9-3) / 已閱4259次
【案情】
李某是某國有銀行的某分理處主任。2010年12月，李某利用職務便利，收集到王某的個人身份信息，采取填寫虛假的申報材料的方式，以王某的名義辦理了透支額度為10萬元的準貸記卡。之后，李某使用該卡透支10萬元用于賭博活動，因無力償還欠款潛逃外地，后被公安機關抓獲歸案。
【分歧】
關于本案的定性，有兩種不同的意見：第一種意見認為，李某的行為構成挪用公款罪；第二種意見認為，李某的行為構成挪用資金罪。
【分析】
筆者同意第二種意見，分析如下：
挪用資金罪和挪用公款罪在犯罪構成要件上的主要區別表現在犯罪主體和客體方面，即挪用資金罪的主體是公司、企業或其他單位的工作人員，而挪用公款罪的主體是國家工作人員；挪用資金罪侵犯的客體是單位資金的使有權，而挪用公款罪侵犯的客體是國家工作人員職務行為的廉潔性、國家財經管理制度以及公款使用權。本案中李某的行為是構成挪用資金罪還是挪用公款罪，關鍵是要確定李某的身份，如果是國家工作人員，則定構成挪用公款罪，如果不是國家工作人員，則應是挪用資金罪。
李某的身份的確定與其所在的企業性質有密切的關系。因此，有必要對該銀行的企業性質進行一番界定。眾所周知，我國四大國有銀行已全部由國有獨資商業銀行整體改制為現代化股份制商業銀行，成為國有控股公司。那么，國有控股公司是否屬于刑法意義上的國有公司呢？理論上有兩種觀點，一種是“全資說”即只有公司的全部資本由國家投資才能說是國有公司；另一種觀點是“控股說”即只要國有股份占股份公司全部資本的50%以上就是國有公司。筆者同意第一種觀點，法律依據是：《最高人民法院關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋》規定：“國有公司、企業委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，以國有公司、企業人員論。”換而言之，國有控股、參股公司的人員只有受到國有公司、企業的委派并從事公務時才是國有公司、企業人員，也從另一個側面否定了國有控股、參股公司是國有公司。既然該國有銀行是國有控股公司，那么，此時不再屬于國有公司的范疇而是非國有公司。
根據《刑法》第九十三條規定：“國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”第二百七十二條的規定：“國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規定定罪處罰。”上文已得出結論，即該銀行屬于非國有公司。因此，其公司人員只有受到國有公司、企業、事業單位的委派并從事公務時才以國家工作人員論處。也即屬于《刑法》九十三條、二百七十二條規定的第二種情形。本案中李某的任職是經縣支行請示市分行決定的。那么，此時李某到底是不是受到國有公司的委派并從事公務呢？在回答該問題之前我們首先要對該銀行及其分支機構的企業性質有一定的了解。根據公司法理論，商業銀行的分支機構不具有獨立的法人資格，總行對其分支機構實行全行統一核算，統一調度資金，分級管理的財務制度。各分支機構在總行的授權范圍內開展業務，對外先以自己經營管理的財產承擔民事責任，不足部分由總行承擔。可見，該銀行的分支機構部不具有獨立的法人資格，更不是國有公司。李某的任職屬于國有控股公司內部的人事權限，而不是受國有公司的委派從事公務。再者根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》關于國家出資企業中國家工作人員的認定：“經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定。”該司法解釋再次明確了只有受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的情況下才能認定為國家工作人員。
因此，李某雖然在國有控股公司中從事管理工作，但其并不是受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務，所以不能認定為國家工作人員，其犯罪行為應以挪用資金罪定罪處罰。
（作者單位：江西省黎川縣人民法院）
