[ 儲濤 ]——(2012-9-6) / 已閱16742次
第三，除發生質變技術方案的技術特征必然包括發生量變技術方案的技術特征外，應將發生質變技術方案的技術特征作為獨立權利要求解決的技術問題。在絕大多數情況下，發生質變的技術方案的市場價值要遠大于僅發生量變的技術方案。故而應優先考慮將發生質變的技術方案作為獨立權利要求解決的技術問題。但是，如果發生質變的技術方案的技術特征包含發生量變的技術方案的技術特征，為了使整個技術方案獲得更大范圍的保護，應當將發生兩遍的技術方案作為獨立權利要求。
（二）必要技術特征的確定
1、當權利要求分為前述部分和特征部分組成時：
A、前述部分的技術特征應盡量限于與特征部分技術特征直接關聯的技術特征。
如前所述，前述部分的技術特征是現有技術已經公開的部分，但同時也是解決技術問題必不可少的技術特征，但往往一項技術方案的實現需要很多現有技術的技術特征，如果將所有有關的必要技術特征都一一寫在權利要求中，必然會縮小權利要求保護的范圍，這是我們要充分利用前述部分的技術特征還包括隱形的技術特征，這些隱形的技術特征雖然是解決技術問題所必須的，但由于未寫入權利要求中，故而這些技術特征就沒有具體化，對權利要求的保護范圍無直接影響，同時隨著技術的發展，這些隱形的技術特征也會發生變化，一旦將這些隱形的技術特征寫入權利要求中，當隱形技術特征發生突破時，也必然會使權利要求得不到保護。故前述部分的技術特征應盡量少，但是前述部分的技術特征的選擇，應圍繞著與特征部分的技術特征直接關聯（結構連接、電流的流向、化學反應的步驟等）得技術特征，這些技術特征的直接作用并不是因為其必不可少，而是輔助特征部分的技術特征，使該技術方案得以實現。
但是，對于被隱形的技術特征，必然是本領域技術領域的技術人員認為該這些技術特征是必然需要的，例如我們在描述一種發動機時，發動機外殼顯然是必要的技術特征，但本領域技術人員都知道發動機必然有外殼，如果該外殼與特征部分的技術特征無直接關聯，可以不寫入權利要求中。如果申請人不放心，可以在專利說明書中，對這些隱形現有技術做明示，這樣即便審查員認為缺少必要技術特征，可以將這些被隱形的技術特征納入權利要求中，這樣的修改也不違反《專利法》第三十三條規定。
B、特征部分的技術特征應當僅限于獨立權利要求所要解決的技術問題所必須。
特征部分的技術特征由于不存在隱形的技術特征，故凡是獨立要求要求解決的技術問題所必須的特征部分，都應將其寫入特征部分，但要主要的是，如果不影響專利的創造性，應避免將具體效果變化的技術特征寫入權利要求中。
2、當權利要求要求保護的技術方案是化合物或開拓性發明時：
權利要求無法也不事宜采用前述部分和特征部分轉系，這時候可不再劃分，在撰寫的時候，所要把握的原則：
A、對于化合物發明，不存在隱形技術特征，故將化合物的分子式或結構式做清楚描述。
B、對于開拓性發明，筆者撰寫的比較少，不敢做過多評述。但可以考慮的是，若開拓性發明的技術問題由單純的質變調整為量變到質變，其技術方案彼此成包含與被包含的關系時，將量變的技術方案作為獨立權利要求。
對于獨立權利要求技術特征上位化的問題，屬于對專利說明書中的實施例總結問題，同時也涉及到《專利法司法解釋》(法釋〔2009〕21號)第四條的運用問題，由于本案未涉及這方面問題，本文不作論述。
二、不是必要，不應將提升技術效果的技術特征納入權利要求技術特征中
當獨立權利要求達所記載的技術方案到專利法要求的新穎性、創造性要求時，其他進一步提升效果的技術方案，絕大多數都比較具體，往往是專利說明書中記載的某個實施例，是對獨立權利要求中某一技術特征的進一步細化或該技術方案的進一步延伸，這些技術特征跟具體的產品接觸的很緊密，但是如果將其寫入獨立權利要求中，必然會縮小整個專利說所記載的技術方案的保護范圍，故對于提升技術效果的技術特征，應通過從屬權利要求進行反映。
三、關于數值特征的限定問題
數值特征存在于方法專利和化學發明中，在化學發明中又主要存在于組合物發明中。由于數值特征清楚而無異議，在專利侵權司法實踐中，一般認為數值限定的技術特征應其清楚而無爭議，且有排他的隱含意義，故而對數值限定的技術特征不適用等同原則，故數值特定的保護力度相對較小，這就給申請人提出了較高的要求，要慎重處理數值特征的撰寫問題。從實踐撰寫經驗和司法實踐看，數值限定的技術特征在撰寫權利要求書中，可以考慮按下列思路處理：
1、不是不能實現發明目的的，不把數值特征寫入獨立權利要求中。根據《專利審查指南》的規定，如果發明的實質或者改進只在獄卒分本審，其技術問題的解決僅取決于組分的選擇，而組分的含量是本領域的技術人員根據現有技術或者通過簡單試驗能夠確定的，則獨立權利要求中可以允許至限定組分。很顯然，如果組分含量不影響技術問題的解決，則無需將數值特征引入獨立權利要求中，以免使獨立權利要求所要求保護的技術方案不適當的縮小。
2、如果必須將數值特征引入獨立權要求中，應盡可能的將數值范圍的邊界數字應盡可能是實現發明的臨界數值。根據《專利審查指南》的規定，如果發明的實質即在組分上，又與含量有關，技術問題的解決不僅取決于組分的選擇，而且還取決于該組分特定含量的確定，則獨立權利要求必須同時限定組分和含量。當必須將數值特征引入獨立權利要求中，應盡可能選擇實現發明目的的組分含量的臨界數字，只有這樣，獨立權利要求的保護范圍才能最大，達到這一要求，就需要發明人給出充分的實施例，做比較的準備工作，使權利要求得到說明書的支持。參考思路可以是：○1對于邊界點必須有具體的實施例做支持；○2通過大量實驗找出數值變化對發明目的影響，直至找出影響發明能否實現的臨界值，需要注意的是，這里能否實現發明是指能否做出產品，而不是能否做出合格的產品；○3數值范圍之間，多選擇具體數值實施例，這樣即便審查員認為保護范圍過大，還可以適當縮小，留出余地；○4當某一具體組分的含量對技術方案的效果無實質性影響，不應對其含量進行限制。
3、方法發明和產品中具體數值保護方式的差異。對于方法權利要求中數值限定的撰寫思路與化學混合物中數值限定的撰寫技巧類似，凡有數值范圍限定，應當由足夠的實施例予以支持，但對權利人來說，產品權利要求的技術方案幾乎都會在產品中予以反應，即便權利人不予申請專利，很容易被“逆向工程”得知產品的具體組分及含量，向“云南白藥”這樣難以被“逆向工程”的產品是極少數。方法與產品不同，他不會隨產品的公開而必然被公開，如果無一定的技術信息，公眾難以通過“逆向工程”而得出產品生產方法中某一環節的具體時間、溫度。故對于產品權利要求，最佳的組分配比（也即實際產品的組分配比）必須通過從屬權利要求予以反映，而方法權利要求，只要滿足足夠的創造性，對于最佳的溫度點、時間點，最好采取技術秘密保護，而不是反映在專利權利要求中，更不能在專利說明書中給出引導或直接說明。當然，方法專利在確定保護措施時，雖然申請專利保護，有時還省掉具體的方法步驟。
四、具體的產品對權利要求的影響
任何技術方案其最終的目的都是具體的產品，故產品與技術方案之間是目的和手段之間的關系。在專利文件中，產品與專利說明書中具體的實施例相似，但仍然有區別，具體的實施例不是技術方案的目的，其只是為了支持權利要求保護的技術技術方案而已，而不是技術方案的目的。因為各自的目的不同，故而對權利要求保護的技術方案的影響也不同。從擴大權利要求保護范圍的角度，我們在撰寫權利要求時，不應考慮具體的產品，原因在于如果該發明具有可實施性，則必然能有具體的產品，故在撰寫時無需考慮具體的產品，只需要考慮最佳事實例應在權利要求中被反映即可。即便該產品的組分有強制標準，或該產品的效果有強制要求，也不應將這些“強制要求”融入權利要求保護的技術方案中，這樣對專利的三性無任何提升，反而會降低權利要求的保護范圍。
五、專利說明書撰寫問題
根據《專利法》的規定，說明書應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準。但是，我們在撰寫說明書時，不能僅僅使其滿足前述規定，如果專利說明書時汽車，專利說明書就是汽車所需要的燃料。專利說明書越詳細、充分，權利要求就會越穩定。不根據《專利審查指南》的規定，專利權利要求所保護的技術方案，是利用自然規律，解決相關技術問題，達到相應技術效果。是很復雜的機械或電子類的發明，由于其材料或結構的變化，本領域技術人員很容易理解本專利為何可以達到相應的技術效果。但是對于復雜的電子、機械發明，新型材料發明，絕大多數化名發明，本領域技術人員很難一下子就明白其中的原理。雖然具體的技術效果可以證明本發明可以實現，但如果未說明其中的工作原理，代理人很難從具體的實施例中國總結出更加上位的技術方案，不是于技術成果的專利保護。同時，根據專利法相關司法解釋規定及相關司法實踐，我們對專利權利要求相關技術名詞的理解、專利等同侵權的認定，都要充分考慮專利說明書的記載，如果說明書記載補充份，相關技術術、等同特征的認定，可能只限于專利說明書的具體實施例，但是如果專利說明書對技術原理做了深入分析，相關技術名詞、等同特征就可以擴大到具體實施例以外的范圍。
一旦技術原理弄清楚并記載于專利說明書中，就有利于確定解決某一技術問題而需要的必要技術特征，就不會造成獨立權利要求在撰寫時，被不恰當的縮小，本案就是典型的因未挖掘出技術原理，而使得獨立權利要求保護范圍相對較小。
當然，對于不少化學發明，特別是藥物發明，以使難以挖掘其中的工作原理或藥理，在這種情況下，如果我們等待掌握了其中的工作原理，該技術發難可能已經被他人公開或申請了專利。在這種情況下，可以通過減少技術特征進行實驗，得出減少技術特征后的技術方案能夠解決的技術問題。有了實施例的支持，就滿路了專利法的規定，授權的希望就更大，在沒有具體實施例支持的情況下，不能自我假設的認為減少某技術特征可實現某些技術效果。拿本案來說，如果通過實驗發現不同重量比的泡騰劑發現本專利仍可治療厭氧菌、滴蟲、阿米巴、真菌、需氧菌之單純或混合型感染所引起的婦科、肛腸科、皮膚科常見病，如盆腔炎、宮頸糜爛、陰道炎、內外痔、肛裂、肛瘺、直腸炎等，也就說明泡騰劑輔料的重量對能否治療前述疾病無實質性影響，即便我們不清楚為什么能治療前述疾病，仍可省去泡騰劑輔料這一技術特征，沒有實施例，就不能武斷的省去某一技術特征。
在某些情況下，發明人為了盡快獲得專利權，可能無充足時間做相應的實驗。其保守方式是先按保守的方式撰寫，待申請遞交后，在通過實驗省去一些不必要的技術特征，再將新的技術方案申請專利保護。根據《專利審查指南》的規定，解決同一問題，申請文件相對現有技術省掉部分技術特征，仍具有新型性和創造性，仍可以申請專利。如果之前提交的申請還沒有公開，由于前后專利權利要求保護范圍不一致，故不前后專利很類似，但不影響在后申請的專利，還可以主張優先權。
需要說明的是，有些申請人為了搶占先機，在沒有充分實驗數據的情況下（但確信技術方案可以達到相應技術效果）就申請專利，待得到實驗結果時在重新申請并主張優先權。這種方式不可取。因為在主張優先權時，在線專利權利要求能否得到說明書的支持，僅限于在先的專利說明書，而不包括在后的專利說明書。
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