[ 李優 ]——(2012-9-18) / 已閱5286次
隨著社會離婚現象的普遍增多，加之現代家庭多為獨生子女，人們越來越注重離婚后對子女的探望問題，法院受理的探望權糾紛案件也在每年遞增。我國法律關于探望權制度的設定集中于《婚姻法》及《婚姻法解釋一》，其中《婚姻法》第三十八條對探望權作了一般性規定，“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”
從上述條文中可以看出，我國的探望權制度中將子女設定為探望權的行使對象，即被探望者。筆者個人認為“子女”用于界定探望權的行使對象范圍略顯模糊，加之“子女”一詞的外延過于寬廣，給法官審理探望權糾紛案件帶來一定的困擾，不利于指導司法審判實踐。
一、存在的問題
（一）子女是否都可以作為探望權的行使對象。
“子女”在現代漢語中的意思指兒子和女兒。法律上對“子女”的概念也沒有嚴格的界定，一般認為只要存在血緣的或者法律擬制的父母子女關系，都可以將其納入“子女”的范疇。若將一切子女都作為探望權的行使對象，而不加以區分，會導致探望權的行使范圍過于寬廣，有權利擴張之嫌，甚至為惡意訴訟埋下隱患。如，探望權主體到法院起訴要求探望自己已經成年并在外工作的子女，這顯然是不合理的。這既給探望協助方帶來了訟累，又給法官在法律適用上帶來難題。
理論上一般認為離婚雙方的未成年子女是探望權的行使對象。立法實踐中，我國香港地區《未成年人監護條例》及臺灣地區《民法典》都將探望權的行使對象界定為未成年子女。以子女是否成年作為確定探望權行使對象范圍的標準，筆者個人認為是不夠全面的，因為司法實踐中會遇見下面一個問題。
（二）未成年但視為完全民事行為能力的子女是否可以作為探望權的行使對象。
這是筆者遇見的真實案列，甲起訴要求探望自己已經17歲并在外務工的女兒，女兒實際已脫離另一方的家庭，也以自己的勞動收入為主要生活來源，法官在審理此案時應如何適用《婚姻法》第三十八條？若以子女成年與否作為確定探望權行使對象的標準，那么甲的女兒未成年，法院應支持甲的訴訟請求。然而，如此判決的話，實際上給探望協助方負擔了不合理的協助義務，并剝奪了具有完全民事行為能力的被探望者的自主決定權。探望在本質上是一種感情交流，是為了使子女在父母離異后能夠與不直接撫養自己的父或母保持正常的感情交流，彌補家庭解體給父母子女造成的感情傷害。被探望者在年幼、心智發育不健全時，對探望行為尚無法形成理性的認識，法官在審理此類案件時可以不征求被探望者的意見或將其意見只作為一定的參考。但是，被探望者在心智已經健全，具備完全民事行為能力，能夠依自己的意志獨立實施法律行為而取得權利或者承擔義務時，再以法律的強制手段為其設定接受探望的義務，這顯然是不合理的。
（三）成年但屬限制民事行為能力或者無民事行為能力人是否可以作為探望權的行使對象。
現實生活中，有許多夫妻的子女不幸患有不同程度的智力或者精神障礙疾病，致使此類子女只具有部分民事行為能力或者無民事行為能力。這樣的子女更需要父母的關心與照料，與父母的相處和感情交流對其身心健康更顯得重要。而夫妻離婚后，一方起訴要求探望自己雖已成年但有智力或精神障礙的子女，法院若以子女已經成年駁回其訴求，則略顯法律規定過于蒼白，缺乏人情味。
二、應對措施
綜合上述探望權行使對象范圍界定不明確所帶來的問題，筆者個人認為在適用《婚姻法》第三十八條確定探望權的行使對象時可以引入民事行為能力的概念作為區分標準。
（一）將無民事行為能力或者限制民事行為能力的子女作為探望權的行使對象
無民事行為能力人包括兩種：一是精神正常但不滿10周歲的人；二是雖然已經達到10周歲，但患有嚴重精神障礙使其判斷能力相當于不滿10周歲的未成年人。此兩類人由于年幼或心智不健全，認知能力還處于比較低的階段，無法對父母子女之間的親情關系形成理性的判斷，易受探望協助方的教唆。所以，在審判實踐中可以不征求此兩類人的意見，或只考慮其在探望方式及時間上的意見，法官可以有利于子女的身心健康為原則并綜合考慮客觀因素作出裁判。
限制民事行為能力人也包括兩種：一是10周歲以上而不滿18周歲的精神正常的未成年人；二是具有部分判斷能力的精神病人（其判斷能力相當于10周歲以上而不滿18周歲的精神正常的未成年人）。此兩類人已經具備相當程度的認知水平并能獨立為一部分法律行為，對父母子女之間的親情關系有一定的正確認識。他們對于探望方式、時間上的要求應該法官裁判此類案件所主要考慮的因素，被探望者堅決反對或抵觸情緒較大的甚至可以駁回原告的探望請求。
（二）將完全民事行為能力人排除在探望權行使對象的范圍之外。
全民事行為能力人也包括兩種：一是18周歲以上且精神正常的人；二是16周歲以上而不滿18周歲的精神正常且以自己的勞動收入作為主要生活來源的人。這兩類人已經具備正常人的普遍認知能力，可以對父母與子女之間的親情關系有正確的認識。在現實生活中，此兩類人往往已經脫離父母的襁褓外出上學或工作，生活相對獨立，法律再為其設定接受探望的義務已經沒有實際意義。他們此時，與父母之間的親情關系應完全由其意思自治，法律不宜過于干預。
（作者單位：陜西省城固縣人民法院）
