[ 孔祥俊 ]——(2012-10-11) / 已閱6342次
[案情]
2012年1月，被告人周某在無煙草專賣零售許可證、煙草專賣品準運證的情況下，委托他人駕車運輸600條“蘇煙”、400條“玉溪”煙，準備從江蘇省常州市運至南京高淳縣進行銷售。當車行至蘇239線溧陽段時，被溧陽市公安局查獲，上述1000條卷煙價值204000元。
[分歧]
長期以來，非法經營煙草專賣品犯罪活動，造成國家稅款大量流失，嚴重沖擊和擾亂了卷煙市場的正常秩序，破壞了國家煙草專賣制度。為加大打擊非法經營煙草專賣品犯罪力度，司法實踐中形成了只要能夠在運輸途中查獲無煙草專賣零售許可證的煙草專賣品，非法經營犯罪行為即告既遂的認識。本案圍繞這種認識，亦形成兩種意見：第一種意見是，被告人周某的行為屬于非法經營罪既遂，非法經營煙草專賣品行為包含了為非法銷售而購買、運輸、銷售等多種形式，只要具備其中一種形式即構成犯罪既遂；第二種意見是，被告人周某運輸的煙草專賣品尚未出售，其行為屬于非法經營罪未遂。
[評析]
筆者同意第二種意見，理由如下：
1．從非法經營罪的犯罪構成分析，非法經營煙草專賣品犯罪存在未遂形態。對于犯罪既未遂形態，刑法理論上通常有行為犯、結果犯、危險犯和舉動犯等標準之分，但上述既未遂標準在刑法理論界和司法實踐亦有很大爭議。筆者認為，衡量非法經營煙草專賣品的行為是否構成犯罪既遂，應從非法經營犯罪構成角度出發，考量行為人是否實施完畢刑法分則規定的非法經營罪客觀方面的全部構成要件行為，如實施完畢，行為即告既遂，反之則未遂。
從非法經營煙草專賣品犯罪的客觀方面看，經營行為是全部構成要件行為。而經營行為是復合行為，包括生產環節以及流通環節的收購、儲存、運輸、包裝、批發、零售等一系列活動，這一系列活動的核心行為在于出售行為，最終落腳點也只能是出售行為，否則無法體現非法經營行為以謀利為目的的主觀特征。行為人如果只有生產、收購、包裝和運輸行為，沒有出售目的和出售行為，這樣的行為則不能視為非法經營行為。本案被告人周某運輸途中即被查獲，理應認定為未實施完畢非法經營罪客觀方面的全部構成要件行為，構成非法經營罪未遂。
2.從未遂犯的處罰根據上分析，非法經營煙草專賣品犯罪存在未遂形態。我國刑法關于未遂犯的處罰根據在于發生了刑法保護的法益有受到侵害的客觀危險性。如前所述，作為非法經營煙草專賣品犯罪客觀要件的經營行為，包含著從收購、儲存、運輸、包裝等前置行為到出售這一最終行為的一系列過程，而這一系列前置行為正是因為在通過出售來謀利這一主觀故意的支配下，才對我國刑法所保護的煙草專賣制度產生了客觀危險性。而侵害危險狀態的出現，并不等于侵害結果的發生，認為“非法經營煙草專賣品犯罪包含了為非法銷售而購買、運輸、銷售等多種形式，只要具備其中一種形式即構成犯罪既遂”的觀點，則錯誤的將侵害危險狀態同實際危害結果相互混淆，根據這種觀點，會得出我國刑法上所有的未遂犯既是犯罪未遂，又是犯罪既遂的二元悖論。
3.從相關司法解釋分析，非法經營煙草專賣品犯罪存在未遂形態。最高法、最高檢《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第一款規定：“偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額定罪起點數額標準的三倍以上的，或者銷售金額未達到五萬元，但與未銷售貨值金額合計達到十五萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。”筆者認為，這一司法解釋符合刑法關于犯罪既未遂的理論劃分，因為生產者、銷售者生產、購買偽劣煙草的目的，就是為了銷售，已經生產、購買后準備銷售而由于意志以外的因素未來得及銷售的，其行為社會危害性是客觀存在的，對這種情節嚴重的情形應當以犯罪未遂定罪處罰。而生產、銷售假冒偽劣煙草行為的社會危害性較無證經營合格煙草專賣品尤甚,根據刑法“舉重以明輕”的原理，既然社會危害性更為嚴重的非法經營假冒偽劣煙草行為存在未遂形態，那為什么危害相對較輕的非法經營合格煙草專賣品行為就不存在未遂形態呢？
綜上，筆者認為非法經營煙草專賣品犯罪存在未遂形態，本案被告人周某的行為構成非法經營罪未遂。
（作者單位：江蘇省常州市中級人民法院）
