[ 劉敬利 ]——(2012-10-22) / 已閱6414次
當(dāng)今社會(huì)已經(jīng)從“熟人社會(huì)”悄然轉(zhuǎn)變?yōu)椤捌跫s社會(huì)”，每個(gè)人都無(wú)法離開(kāi)合同，衣食住行、工作學(xué)習(xí)，小到餐館就餐，大到購(gòu)房及商務(wù)運(yùn)作，我們無(wú)時(shí)不在“契約”的社會(huì)里。作為一名金融工作人員，合同的審查簽訂更是工作的重要組成部分，合同重要性可謂一諾千金，筆者僅就合同制作、審查、簽訂等常見(jiàn)的風(fēng)險(xiǎn)防范技巧進(jìn)行總結(jié)，希望對(duì)大家有所裨益。
一、合同的背景審查
不同的合同有著不同簽約背景，了解合同的背景對(duì)合同制作審查有著重要影響，不了解合同背景便盲目制作審查往往很難制出準(zhǔn)確完備的合同，即使制作出合同無(wú)法使用或需要大面積的調(diào)整。所以合同的制作或?qū)彶榍耙惨巴妒瘑?wèn)路”，要了解合同的背景，就要根據(jù)合同的情況，事先和合同的各方當(dāng)事人進(jìn)行溝通調(diào)查，并作出基本判斷。
二、合同的審查原則
1、要充分考慮合同各方的習(xí)慣和要求，盡量采用各方可以接受合同框架和措辭風(fēng)格。
2、便于理解操作的原則。好的合同要能讓普通人理解和操作，合同的生命在于操作執(zhí)行，如果合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，再完美的合同也是失敗的合同。
3、斜塔原則。合同應(yīng)追求公平正義、意思表示真實(shí)。但是“屁股決定腦袋”，委托人的利益同樣需要維護(hù)，要在法律和對(duì)方當(dāng)事人可接受的范圍內(nèi)，對(duì)合同權(quán)利義務(wù)上進(jìn)行合理傾斜，即所謂的“斜塔原則”，實(shí)現(xiàn)“斜而不倒”利益博弈效果。
三、意向書(shū)或框架協(xié)議的約定陷阱
大多數(shù)人可能認(rèn)為，意向書(shū)或框架性協(xié)議只是表明雙方的合作意愿，對(duì)當(dāng)事人沒(méi)有實(shí)質(zhì)的約束力。而實(shí)際上意向書(shū)、框架協(xié)議等如果對(duì)合同簽約雙方的權(quán)利義務(wù)作出適度的約定，也可能產(chǎn)生合同效力。例如：甲乙雙方簽署合作意向書(shū)，意向書(shū)約定“雙方的具體合作事宜，雙方另行簽訂合作協(xié)議，但甲乙雙方在簽訂本意向書(shū)后不得在和第三方洽談合作事宜，而且雙方對(duì)合作事項(xiàng)負(fù)有保密義務(wù)”，此意向書(shū)便具有合同效力。
四、合同內(nèi)容的制作和審查
（一）合同主體適格性審查。通過(guò)對(duì)簽約主體的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)、許可證、審批決策文件、授權(quán)書(shū)等的審查，審查合同主體的適格性。
1、通過(guò)審查營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本年檢頁(yè)，判斷合同主體經(jīng)營(yíng)期限、經(jīng)營(yíng)范圍、是否年檢，判斷合同主體是否工商法規(guī)的規(guī)定。
2、合同簽約需要審批或授權(quán)的，審查合同主體前置性行政審批及股東會(huì)、董事會(huì)、上級(jí)單位等的決議。
3、合同內(nèi)容有等級(jí)資質(zhì)或?qū)I(yè)要求的，審查是否有資質(zhì)等級(jí)或?qū)I(yè)資格。
4、對(duì)于特殊產(chǎn)品或特殊行業(yè)，審查合同主體是否有生產(chǎn)許可和服務(wù)許可等證書(shū)。
（二）合同的開(kāi)篇最好使用“甲方：ххх，乙方ххх”，然后在合同正文中直接引用“甲方”、“乙方”即可。同樣，如果合同存在經(jīng)常使用的較長(zhǎng)拗口的句子，可以在合同的首部進(jìn)行解釋后，在合同的正文予以簡(jiǎn)化。
（三）合同權(quán)利義務(wù)的約定。根據(jù)合同的復(fù)雜的程度確定是否需要單獨(dú)列出各方的權(quán)利和義務(wù)。如果需要列出，最好把權(quán)力義務(wù)分開(kāi)表述，避免混在一起產(chǎn)生爭(zhēng)議。同時(shí)注意“有權(quán)、應(yīng)當(dāng)、可以”及“責(zé)任、有義務(wù)、必須”等詞的含義和區(qū)別。
（四）爭(zhēng)議解決方式的選擇與約定。由于不同的合同的爭(zhēng)議解決的要求不同，不同人對(duì)爭(zhēng)議理解和期待不同。同時(shí)由于經(jīng)濟(jì)、司法、人文環(huán)境不同，各地法院或仲裁委的辦案素質(zhì)、爭(zhēng)議解決成本、地方保護(hù)程度等差別也很大，最終判決或仲裁結(jié)果有時(shí)也大相徑庭。所以，爭(zhēng)議解決方式的選擇非常重要。
1、選擇法院解決。法院的管轄是一個(gè)較為復(fù)雜的問(wèn)題，本文僅從金融合同糾紛常見(jiàn)解決方式出發(fā)，在不違反各地規(guī)定的訴訟標(biāo)的額的級(jí)別管轄和不動(dòng)產(chǎn)、港口作業(yè)、繼承等專(zhuān)屬管轄的情況下，可以在原告住所地法院、被告住所地法院、合同簽訂地法院、合同履行地法院（五類(lèi)法院）選擇一類(lèi)法院進(jìn)行管轄，如果同時(shí)選擇兩類(lèi)法院則無(wú)效，就需要被告住所地或合同履行地法院管轄�？梢�(jiàn)，如果選擇合同簽訂地法院管轄，合同書(shū)上合同簽訂地的填寫(xiě)也就十分重要。
2、選擇仲裁解決糾紛。仲裁可以“一裁終局”，還可以申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，合同各方還可以對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員進(jìn)行共同選擇，仲裁員以其專(zhuān)業(yè)性、仲裁以其高效性等受到合同各方的青睞。但選擇仲裁需要注意一下問(wèn)題：
（1）仲裁機(jī)構(gòu)不是以縣市編制設(shè)立的，不要填寫(xiě)為“由хх市仲裁委員會(huì)仲裁”或“хх縣仲裁委員會(huì)仲裁”，這樣選擇的仲裁機(jī)構(gòu)不存在。
（2）要約定明確的仲裁事項(xiàng)和明確生效的仲裁規(guī)則
（3）不要將法院的法定管轄和仲裁委員會(huì)的約定管轄同時(shí)選擇，否則選擇無(wú)效。
（五）風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和生效條款的約定。合同制作審查要注意明確約定權(quán)利憑證、質(zhì)押物、動(dòng)產(chǎn)等移交時(shí)間和地點(diǎn)，上述物品往往隨著移交而產(chǎn)生毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移。
合同法第32條規(guī)定：“采用合同書(shū)形式訂立合同的，合同自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章之日成立”，但從合同主體風(fēng)險(xiǎn)控制偏好不同角度，如果為了讓合同及時(shí)生效，可以選擇“簽字或蓋章生效”，如果為了穩(wěn)妥更便于防范風(fēng)險(xiǎn)，可以約定“合同自雙方簽字且蓋章生效”，這需要根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行選擇。
（六）其他需要注意的合同風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。
1、合同盡量不要涂改，涂改是一種合同變更行為，需合同各方進(jìn)行確認(rèn)。同時(shí)需要對(duì)一式幾份的合同全部一并更改，否則易產(chǎn)生爭(zhēng)議。
2、使用“和”“或”等連接詞及“包括”、“包括但不限于”表述時(shí)，一定事先明確要達(dá)到意圖和含義，防止產(chǎn)生爭(zhēng)議。
3、合同是否在首頁(yè)或頁(yè)眉頁(yè)腳使用本公司的商標(biāo)或標(biāo)示也需要謹(jǐn)慎。合同理解如出現(xiàn)爭(zhēng)議，審判人員容易認(rèn)為是格式條款，從而做出不利的解釋。
4、合同前后內(nèi)容應(yīng)該有統(tǒng)一的版式，且要插入頁(yè)碼，合同各方簽署后各方要蓋騎縫章確認(rèn)或者在合同每頁(yè)上由各方簽章確認(rèn)，防止合同單方抽換、更改合同內(nèi)容引起法律糾紛。
總之，合同操作風(fēng)險(xiǎn)的防范，既需要注意整體的頂層框架設(shè)計(jì)，又需要注意細(xì)節(jié)的文字表述；既需要合同各方的利益平衡，也需要一方利益的適度傾斜，還要注意合同的嚴(yán)謹(jǐn)性、合法性的要求。筆者僅就合同審查工作中常見(jiàn)以上合同風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行總結(jié)，希望對(duì)今后合同的操作風(fēng)險(xiǎn)防范有所幫助。（作者：劉敬利，臨商銀行法律合規(guī)部，金融律師，Emai:13518691771@139.com）
