[ 余秀才 ]——(2012-10-29) / 已閱45745次
論當事人逾期提出管轄權異議之處理
——新民訴法學習心得體會之管轄篇
作者：余秀才、高雁[1]
摘要：
隨著新民訴法對協議管轄的修改和應訴管轄制度的確立，大大拓展了法院可受案的范圍，特別是應訴管轄的確立，使法院增加了相當一部分立案后在相當一段時間內管轄權處于待定狀態的案件，必然使管轄異議申請量大增。而應訴管轄即默示協議管轄，意味著超期提出管轄異議，甚至收傳票后不提管轄異議亦不到庭參加訴訟，同樣使被告“接受受訴法院管轄”的推定不成立，使受訴法院喪失管轄權，故需謹慎對待。
關鍵詞：
協議管轄、應訴管轄、默示協議、管轄權待定
引言：
全國人大常委會于2012年8月31日對民事訴訟法進行了修改，于2013年1月1日起施行。作為民事審判工作一線的審判人員，為與時俱進，故取而習之，其中管轄部分的修改引發了筆者的思考，也就引出了本文。
一、新民訴法對法院的管轄權主動審查義務的影響
毫無疑問，法院在立案時應主動審查管轄權，審查的范圍包括級別管轄、專屬管轄和地域管轄，即全面審查。在2012民訴法修改前，這幾方面的規定基本明確，法院審查亦比較方便，民訴法修改后卻增加了諸多變數。
（一）協議管轄的影響
條文：第三十四條 合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。
與舊法相比，主要作了兩個方面的修改，一是將可協議管轄的糾紛從原來的合同糾紛擴展至“其他財產權益糾紛”；二是可協議約定的地點在原來五個地點之外增加了“與爭議有實際聯系的地點”這一兜底條款。這一修改系民事訴訟“處分原則”的體現，尊重了民眾的主觀意愿，方便了當事人。舉例而言，如北京的張某到云南元陽梯田景區旅游期間，在路邊看到一條受傷的奄奄一息的名貴寵物犬，便將之收養并予以治療，支出飼養費和治療費共500元。兩日后，同在元陽梯田景區旅游的來自上海的李某找到張某稱其是寵物犬的主人，要求張某予以返還。此時如依舊民訴法，則雙方不可約定管轄法院，李某要求返還原物的物權保護糾紛要到北京起訴，而張某要求支付相關費用的無因管理糾紛則要到上海起訴，極不方便，也不利于及時解決糾紛。如依新民訴法，則雙方約定由元陽縣人民法院管轄即可，極大地方便了當事人。從此意義上說，這一修改是一個重大的歷史進步，值得稱頌。
但仔細思之，可發現這一修改給法院帶來了諸多不確定因素。首先，何謂其他財產權益糾紛極不明確，離婚后財產糾紛、同居關系析產糾紛以及追索撫養費、贍養費的糾紛算不算？其次，“與爭議有實際聯系的地點”這一規定同樣極不明確，如前述的三種糾紛可約定管轄，又可約定哪些法院管轄？這些都為法院立案庭的法官審查管轄權增加了不少的難度。
（二）應訴管轄的影響
條文：第一百二十七條 人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。
當事人未提出管轄異議，并應答辯的，視為受訴人民法院有管轄權，但違反級別管轄和專屬管轄規定的除外。
本條的修改主要是增加了第二款的規定。依照最高院的觀點，本條的適用應具備以下幾個條件：1、未在答辯期內提出管轄權異議；2、當事人應訴答辯；3、不違反專屬管轄和級別管轄的規定。[2]表面上看，這同樣是惠民、便民之舉，仔細思之，其實不然——很明顯，這三個條件中，前兩個條件都是立案之后的事，則意味著法院在立案時只需審查第三個條件，即“不違反專屬管轄和級別管轄”即可立案，至于是否有地域管轄權在所不問，先立了再說，能不能審理全看被告是否提管轄異議和是否應訴答辯。這必然大開法院隨意立案、胡亂立案之門，且使前述的協議管轄規定成為一紙空文。例如，兩個上海人到元陽梯田旅游時突然想離婚，則雙方只需同時到元陽縣人民法院辦理即可，一方起訴，另一方直接放棄舉證期限和答辯期限，并明確放棄提管轄權異議的權利，則依照本條的規定，元陽法院完全可立案處理，那前述的協議管轄的限制性規定還有何用？
依照最高院的觀點，“應訴管轄也稱默示協議管轄、擬制合意管轄、推定管轄或由于不責問的辯論而生的管轄，是指沒有管轄協議，但法院推定當事人之間形成了由受訴法院管轄的合意的一項制度”[3]。很明顯，既然是沒有協議但因一定的行為而形成默示協議，那肯定只有允許協議的東西才可能形成，但最高院卻主張應訴管轄只有前述三個適用條件，實在……故此，筆者大膽提出應訴管轄還應有第四個條件，即只有符合新民訴法第三十四條規定的允許協議管轄的案件和地點才可適用之，且，這應該是應訴管轄成立的最根本、最核心的理論基礎，是法律規定的應有之意。其實，我們還可換個角度試想一下，對于不可協議管轄的案件和地點，即便有書面協議約定管轄，法院依然應當認定協議無效，認定約定法院無管轄權。那么，無書面協議、建立在僅因一定行為而推定形成所謂的“協議”基礎上的應訴管轄又豈能成立？故法院不可隨意立案，在立案時仍應依照協議管轄的規定予以審查。
另外，筆者認為，應訴管轄應該還一個潛藏條件：受訴法院本身并無管轄權，如依照法律和司法解釋已經足以確認受訴法院有管轄權的話，根本無適用應訴管轄之必要，受訴法院只是因協議管轄的規定有可能在立案后獲得管轄權，故應訴管轄案件必然是一個立案后管轄權待定案件。
（三）刪除“管轄錯誤再審”的影響
依照《關于修改<中華人民共和國民事訴訟法>的決定》第四十四條的規定，刪去了原民訴訟法第一百七十九條第一款第（七）項“違反法律規定，管轄錯誤的”的規定，也就是說管轄錯誤不再是可提起再審的理由，即只要實體處理正確，除確定管轄之外的其審判程序合法，則管轄錯誤不可再申請再審。對此，筆者的理解是：因“除確定管轄之外的其審判程序合法”表明已經保障了當事人的應訴、答辯權，則在新法下，受訴法院因當事人應訴答辯而取得管轄權，使管轄錯誤得以糾正，當然也就不存在申請再審的問題。表面上看，這是司法裁判終局性的體現，的確可減少當事人訴累，避免僅僅為了糾正一個管轄錯誤而導致的財力、物力和人力的無畏浪費，節約司法資源，系注重實際效果的比較現實的規定。但如將該條回歸到立案階段來看，則引起的反響無疑是巨大的，因為這一規定無疑是為違反管轄規定錯誤立案解除了申訴纏訪的枷鎖，“無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺”[4]，這一名言說明罰則部分是一部法律的核心，結合前述“應訴管轄”的規定，那么試問對于一些膽大妄為者，還有什么案件不敢立？
綜上，此次民訴法的修改，完全打破了原有的管轄制度，特別是因為應訴管轄制度的確立，使法院是否具有管轄權在立案時處于待定狀態，從而也就使法院對管轄權的審查由主動審查變成了被動審查，或者依筆者前述的偏激的做法，只審查級別管轄和專屬管轄，其他一律不管。這些對法院的影響無疑是巨大的。
二、逾期提出管轄權異議的處理
（一）以往的處理方式
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