[ 姜蕾 ]——(2012-10-29) / 已閱8337次
在我國(guó)《刑事訴訟法》中規(guī)定了發(fā)回重審的兩類案件，分別為第189條和第191條，第一類是原判決事實(shí)不清或者證據(jù)不足的，可以撤銷原判，發(fā)回重審；第二類是一審法院的審理違反訴訟程序的，應(yīng)當(dāng)撤銷原判，發(fā)回重審。但是對(duì)于事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕的，或者本應(yīng)適用附加刑而原判決并沒(méi)有適用的案件，根據(jù)《解釋》第257 條的規(guī)定，是不能發(fā)回重審的。不過(guò)，如果在司法實(shí)踐要上述兩類案件的發(fā)回重審的過(guò)程中，是否也同樣適用上訴不加刑原則呢？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，目前有兩種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)：發(fā)回重審的案件相當(dāng)對(duì)原審案件的又一次認(rèn)識(shí)，并且是適用的第一審程序，做出的判決也可以進(jìn)行上訴和抗訴，所以當(dāng)然不受上訴不加刑原則的限制。對(duì)于發(fā)回重審的案件，原審人民法院依照第一審程序重新審理，查清事實(shí)，補(bǔ)充證據(jù)后，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，給予被告人應(yīng)該有的刑罰，如果原判疇輕的，可以加重刑罰；如果原判較重的，可以予以減輕；當(dāng)然，如果犯罪事實(shí)不存在或者情節(jié)比較輕微的，可以根據(jù)具體情況宣告無(wú)罪或者免予刑事處罰。但這種觀點(diǎn)還認(rèn)為，并不是對(duì)所有類型的發(fā)回重審的案件都可以加重刑罰，“如果僅僅是為達(dá)到加重被告人刑罰采用的一種策略手段，也不可取。因?yàn)檫@樣做，同樣沒(méi)有法律根據(jù)，并會(huì)帶來(lái)不良后果。”還有觀點(diǎn)認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，存在以下兩種情況不受上訴不加刑原則限制：（1）因原判事實(shí)不清或者證據(jù)不足發(fā)回重審的案件，若查清了原判確實(shí)沒(méi)有查清的事實(shí)和證據(jù)，根據(jù)查明的事實(shí)和證據(jù)量刑，可不受上訴不加刑的限制。（2）經(jīng)過(guò)二審審理，若發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)，應(yīng)該變更控訴范圍，發(fā)回原審法院重審。
第二種觀點(diǎn)：發(fā)回重審的案件絕對(duì)不可以加刑。有人認(rèn)為，如果對(duì)發(fā)回重審的案件可以加重被告人的刑罰的話，實(shí)際上是用變相加刑的方式否定上訴不加刑這一原則，也會(huì)使上訴不加刑原則流于形式。還有人認(rèn)為，“一般而言，為了保證上訴不加刑原則的貫徹實(shí)施，其效力范圍應(yīng)不局限于第二審，否則難于真正消除上訴人的顧慮，保障其上訴權(quán)不受侵害。”
筆者同意第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為對(duì)于重審案件是否要加重刑罰，要視重審后犯罪事實(shí)是否發(fā)生變化來(lái)決定重審可否加刑。
（二）二審改變罪名與上訴不加刑
被告人上訴的案件，第二審人民法院認(rèn)定原判決定性不準(zhǔn)，必須改變罪名，此時(shí)如果改定為比原審之罪較重的罪名，這種情況違不違反上訴不加刑的原則？
筆者認(rèn)為，改變罪名，并不等于加重刑罰，所以應(yīng)具體問(wèn)題具體分析。對(duì)于只有被告人一方上訴的案件，二審法院審理認(rèn)為一審認(rèn)定的事實(shí)準(zhǔn)確，只是確定的罪名不準(zhǔn)確，二審不能加重被告人的刑罰，這種觀點(diǎn)沒(méi)有爭(zhēng)議，都認(rèn)可這種做法，并且也是符合法律規(guī)定的。不過(guò)，如果由于罪名的變更需要重新量刑，改變判決則只能從有利于被告人的角度出發(fā)，只能減輕被告人的刑罰而不能加重被告人的刑罰。不過(guò)，_也有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，遇到此種情形，二審法院不宜直接處理，而應(yīng)當(dāng)發(fā)回原審法院進(jìn)行重新審理。筆者認(rèn)為，如果原判決認(rèn)定的事實(shí)沒(méi)有錯(cuò)誤，而只是確定的罪名不準(zhǔn)，則屬于適用法律錯(cuò)誤，屬于我國(guó)刑事訴訟法第189 條第（二）項(xiàng)所規(guī)定的“原判決認(rèn)定事實(shí)沒(méi)有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)改判”的情形，因而，第二審人民法院可以直接加以糾正。罪名的輕重與刑罰的輕重雖然有所聯(lián)系，但二者仍然存在區(qū)別。
（三）緩刑中的上訴不加刑
一審宣告緩刑的判決，二審是否可以撤銷緩刑或者延長(zhǎng)緩刑的考驗(yàn)期。對(duì)于一審宣告緩刑的判決，被告人提出上訴，第二審人民法院認(rèn)為緩刑不當(dāng)，是否可以裁定撤銷緩刑，按照原判刑罰執(zhí)行？或者延長(zhǎng)緩刑的考驗(yàn)期？這與不得加重被告人的刑罰即上訴不加刑原則是否相抵觸？對(duì)此，有一種意見(jiàn)認(rèn)為，緩刑本身不是刑罰，它是執(zhí)行刑罰的一種方式。因此，第二審人民法院裁定撤銷緩刑，按照原判決刑罰執(zhí)行，不違背上訴不加刑的規(guī)定。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人的緩刑的刑罰和決定執(zhí)行的刑罰，二者的含義是不同的，緩刑是有條件的不執(zhí)行刑罰，因此，第二審人民法院采取撤銷緩刑的做法，不符合刑事訴訟法第190 條規(guī)定的精神。筆者比較贊同第二種意見(jiàn)。
（作者單位：江西省新建縣人民法院）
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