[ 于曉晴 ]——(2012-11-2) / 已閱4124次
民事調解制度的體系化完善
于曉晴
調解具有便于修復社會關系、提高訴訟效率、矛盾化解徹底等優勢。在社會轉型矛盾多發的當下，面對有限的司法資源，糾紛解決的難度和壓力愈發凸顯。此次民事訴訟法修改認真回應時代要求，科學總結實踐經驗，有多個條文的修改涉及調解，對調解制度進一步加以完善，呈現出體系化的特征。
一、訴訟調解的體系化發展
修改后的民事訴訟法對訴訟調解在訴訟的各個節點上加以全面拓展，涵蓋了起訴、立案、庭前、庭審、庭后乃至一審、二審和再審等訴訟的各個階段，這就進一步彰顯了訴訟調解的體系化特征。在訴訟調解的體系中，修改后民訴法第122條、第133條第(二)項規定的調解更應當引起關注。
修改后民訴法第122條規定了起訴后的“先行調解”。有的觀點將“先行調解”稱為“訴前調解”，認為屬于非訴調解。理由是第122條是在“起訴和受理”一節中，位置是在第123條(關于法院應當保障當事人的訴權和案件受理立案規定)、第124條(關于受理和不予受理情形及其處置的規定)之前，因此從邏輯上看，應當解釋為受理前的調解。由于法院尚未受理訴訟，所以一般將其稱為“訴前調解”。筆者不贊同這一觀點，這涉及到訴權保護和訴的起點問題。稱第122條規定的情形為“訴前調解”，存在以下問題:一是將法院的立案(受理)作為訴的起點，既不利于當事人訴權的保護，也不能充分解釋法院“不予受理”裁定的性質和當事人對此裁定可以上訴的權利。二是將“訴前調解”作為非訴調解，既不符合司法實踐，也不符合對條文的文義理解，不利于充分發揮“先行調解”的功用。筆者認為訴的起點應當是當事人的起訴，對當事人的起訴，法院負有審查的職責，立案和裁定不予受理都是審查的結論，立案只是審判程序的開始。這樣理解既有利于保護當事人的訴權，也符合審判權被動性的特征。此外，將“先行調解”理解為“訴前調解”即非訴調解會排除法官調解，不當地限制了調解的主體。從該條文義來看，當事人起訴到法院后，應當由法官對當事人的起訴進行審查，這就存在審查法官進行調解的可能性，“先行調解”從文義上并沒有排除法官調解。從司法實踐來看，近年來許多法院對起訴后的調解采用了“預立案”的做法。所謂的“預立案”，是指法院對原告提起的訴訟，辦理預立案登記后，征詢當事人的意見，當事人同意調解的，就由法院立案庭的法官或者民庭的法官進行調解，或者采用委托調解的方法。調解不成的，再正式立案，進入審判程序。這種“預立案”中的調解包括法官的調解，所以不宜稱為“非訴調解”。
修改后民訴法第133條第(二)項的規定增加的調解應為立案調解和庭前調解，這也是司法實踐的產物。最高人民法院《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》第9條規定，“進一步強化立案調解工作。在案件立案之后、移送審判業務庭之前，要充分利用立案窗口‘第一時間接觸當事人、第一時間了解案情’的優勢，積極引導當事人選擇調解方式解決糾紛”。第10條規定，“積極探索和加強庭前調解工作。在案件移送審判業務庭、開庭審理之前，當事人同意調解的，要及時進行調解”。
這里需要強調的一點是:“先行調解”、“立案調解”、“庭前調解”的調解主體有哪些?筆者認為，這三種調解的主體應有三種:一是法官乃至法官助理;二是受法院委托或當事人選擇的人民調解員等非訴調解主體;三是受法院邀請協助調解的有關單位、技術專家、律師等。由此可見，訴訟階段進行的調解并不必然都是訴訟調解，仍然存在著非訴調解，只有法院主持的調解才是真正的訴訟調解。
二、對違法訴訟調解的有效規制
雖然訴訟調解由法官主持，協議達成又以雙方當事人的合意為必要條件，但訴權和司法權的濫用仍存在可能，違法調解的存在已經被司法實踐所證明。所以，對違法調解予以有效的規制是修法的必然選擇。
1.對惡意調解的司法處罰。對我國訴訟調解制度的批評之一是對違法調解的處罰規定不夠完善，導致一些當事人惡意串通，通過調解損害他人利益甚至國家利益和社會公共利益，逃避法定義務。修改后民訴法第112條規定，“當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，并根據情節輕重予以罰款、拘留;構成犯罪的，依法追究刑事責任”。第113條規定，“被執行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調解等方式逃避履行法律文書確定的義務的，人民法院應當根據情節輕重予以罰款、拘留;構成犯罪的，依法追究刑事責任”。這兩條是對包括惡意調解在內的惡意訴訟的司法處罰規定，處罰的力度較大，賦予法院的自由裁量權也較大。
2.第三人改變或撤銷調解書之訴。為增強對違法調解規制的有效性，修改后民訴法綜合運用了多種制度設計，第56條第3款規定的第三人改變或撤銷原調解書之訴即是其中之一。這一制度賦予了第三人對損害其民事權益的違法調解提起改變或撤銷之訴的權利，既暢通了第三人權利救濟的法律渠道，又有利于對違法調解的發現及規制。這一制度主要借鑒了法國和我國臺灣地區的第三人撤銷訴訟的制度，但將調解書納入申請撤銷的對象為一創設。
3.違法訴訟調解的再審。再審程序是我國訴訟法上專門糾錯的重要制度設計，違法訴訟調解的有效規制離不開這一程序。修改后的民事訴訟法對違法訴訟調解的再審啟動規定了三條路徑:一是第198條規定的各級法院院長對本院、上級法院對下級法院發現生效調解書確有錯誤的，依職權提起再審;二是第201條規定當事人對違反自愿和合法原則的生效調解書申請再審;三是第208條規定檢察機關對損害國家利益、社會公共利益的生效調解書提出抗訴或檢察建議。
顯而易見，這三個路徑對于糾正違法訴訟調解特別是虛假調解、惡意調解等具有重要作用，但不同的啟動條件又難免會給司法實踐帶來困難和疑惑。那么如何正確看待這些不同的啟動條件?筆者認為，應當根據法律規定原意，結合前后條文及司法實踐來理解。如法院依職權提起再審的條件是發現調解書確有錯誤，但司法實踐已經證明，并非只要有錯誤就必然地、絕對地啟動再審，是否啟動再審根本仍取決于調解是否遵循了自愿原則，是否符合法律規定。再如當事人申請再審的條件是提出證據證明調解違反自愿原則或協議內容違反法律規定，若以許諾當事人一定的利益誘使其達成調解協議或以“以判壓調”等方法迫使其同意調解，顯然違反自愿原則，但也不能將違反自愿原則的適用范圍擴大，比如為促成情緒嚴重對立的當事人互諒互讓、握手言和，不告知其另一方采取的一些激烈言行，則是調解的藝術和策略，不能看成隱瞞真相，從而認為違反了當事人的自愿原則。同理，檢察機關對損害國家利益、社會公共利益的調解有權提出抗訴或檢察建議，這里的國家利益、社會公共利益也不能孤立地理解為絕對地排除了個人利益，因為，一方面國家利益和社會公共利益的概念具有相當的不確定性，另一方面許多情況下國家利益也是通過個人利益表現出來的，我們不能僅憑事物的表象判斷事物的本質。如虛假調解、惡意調解等，嚴重背離調解的原則，其損害的就不僅僅是當事人或案外人的利益，而且是對法律秩序的恣意違反，必然損害國家利益。當然，也不能把所有損害當事人或案外人利益的違法調解都不加分析地一概視為損害國家利益，因為兩者畢竟有質的差異。
(作者為山東省人民檢察院檢委會專職委員)
