[ 孟圣祥 ]——(2012-11-5) / 已閱4325次
總承包人將工程的分部分項包給不具備資質(zhì)的單位或個人時，總要約定相應(yīng)的管理費，多則20%，甚至更高。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。但在合同的履行過程中，分包人對施工前期的工作都投入任何費用，工程的設(shè)計、測繪、放線、前期施工，大型機械設(shè)備、工程原材料，包括辦公用品，人員培訓(xùn)、食宿、交通等均系總承包負(fù)責(zé)完成，總承辦人也沒有就工程的單價進行扣減，在工程進度結(jié)算或者竣工結(jié)算時，合同約定的管理費是否應(yīng)該扣除？我認(rèn)定不是絕對的！
非法所得是指當(dāng)事人在未取得合法經(jīng)營資格的前提下，從事經(jīng)營活動而獲得的利潤或純收入。如果分包人在施工過程中，總包人沒有壓低單價或總價（即分包方與總包方的合同與業(yè)主和總包方主合同約定的一致），分包人沒有投入任何的管理成本，總包人也沒有獲得任何的利潤，這時，如果總包方能夠舉示出相應(yīng)管理成本的證據(jù)，該無效合同約定的管理費應(yīng)當(dāng)適當(dāng)扣減而不被法院沒收！
