[ 余秀才 ]——(2012-11-26) / 已閱7885次
論離婚的司法權與行政權沖突
作者：余秀才、高雁[1]
摘要：
婚姻法司法解釋（三）第一條規定：“當事人以結婚登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟，主張撤銷結婚登記的，告知其可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”從某種意義上說，起訴離婚相當于向法院主張撤銷的完備的、無瑕疵的結婚登記，依舉輕以明重的原則，那更應向行政機關申請解決，民事審判庭更應無權處理，故現行民庭直接判決解除婚姻關系之做法已干涉到了離婚登記之行政權。
關鍵詞：
離婚、司法權、行政權、婚姻的兩個要件
引言：
離婚是夫妻雙方生存期間依照法定的條件和程序解除婚姻關系的法律行為。從雙方當事人的態度來分，可分為雙方自愿離婚和一方要求離婚；從離婚的程序來分，可分為依行政程序的離婚和依訴訟程序的離婚；從解除婚姻關系的方式來分，可分為協議離婚和判決離婚。[2]筆者認為，一份有效的婚姻應包含實質要件和程序要件，實質要件即民事實體上要符合法定的結婚條件，程序要件即結婚的雙方應親自到民政部門去辦理結婚登記。自最高院的婚姻法司法解釋（一）于2001年12月27日頒布實施以后，我國司法實務中已不再承認事實婚姻（于1994年2月1日前符合結婚實質要件的除外），使結婚登記成為結婚成立并有效的唯一方式，結婚證也相應成為婚姻有效的唯一證據。這就帶來一個問題——當法院判準離婚的判決生效后，當事人的結婚證的效力處于什么狀態？是無效？失效？被撤銷？還是被注銷？很明顯，不可能是無效，因為離婚的前提是婚姻有效，而依照婚姻法之規定，無效的婚姻自始無效；也不可能是撤銷，因為結婚證作為一種行政行為的結果和載體，民庭無權撤銷之，行政庭或許可以；更不可能是注銷，因為這屬于行政機關的專屬權力；認定為失效，則相當于民事司法權審查并終結了行政權。不論為何，終究是不再具有效力了，那民事審判庭有權直接讓一份行政登記失去效力嗎？這一問題引發了筆者的思考，也就引出了本文。
一、離婚的歷史沿革及定性
（一）離婚的實質條件與立法主義
綜觀古今中外世界各國的離婚制度，離婚立法由嚴格走向寬松，在許多國家中由宗教走向世俗，其發展過程大致可概括為：由禁止離婚主義到許可離婚主義；由專權離婚主義到平權離婚主義；由有責離婚主義到無責離婚主義；由限制離婚主義到自由離婚主義。其中以許可離婚主義為普遍，以禁止離婚主義為例外。[3]我國歷史上就屬于許可離婚主義，早在西周時就規定了離婚的條件——“七出三不去”，這是宗法制度下父權和夫權專制的典型反映，其作為西周時期婚姻制度的重要內容，影響也極為深遠，漢唐乃至明清，各朝法律中關于解除婚姻的條件和限制的相關規定，大體都沒超出“七出三不去”的范圍。[4]我國現在實行的無責離婚主義、自由離婚主義。
（二）離婚的程序和方式
中國古代的離婚可概括為四種方式：七出、和離、義絕和呈訴離婚。[5]
1、七出。是男子休妻的合法理由，婦女因觸犯其中任何一條，不需經官府，由丈夫寫成休書，邀請男女雙方近親、近鄰和見證人一同署名，就可棄去，這是我國古代最常見的離婚方式。
2、和離。即協議棄妻，類似于近現代的兩愿離婚即協議離婚。
3、義絕。是我國封建社會特有的一種強制離婚方式，是指夫妻之間或者夫妻一方與他方親屬之間或雙方親屬之間出現一定的事件，經官司處斷后，便認為夫婦之義當絕，強迫離異，若不離異，要受到法律制裁。這反映了封建統治對婚姻家庭的直接干預。
4、呈訴離婚。即夫妻一方基于法定理由，向官府提出離婚之訴，由官府判離的離婚方式。
國民黨統治時期的離婚分為兩愿離婚和判決離婚兩種。其制度見載于1930年12月26日公布的民法親屬編。其中該法第1050條對兩和離婚的程序規定為：“兩愿離婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名”，該方式直到1985后才增加修改為還須在戶籍機關進行登記，以登記作為兩愿離婚的形式要件。判決離婚則一直沿用至今。
我國現在實行的登記離婚和訴訟離婚的雙軌制。
綜上，在我國歷史上，離婚雖也曾有過訴訟離婚的方式，但一直屬于純粹的民事范圍，不涉及國家行政權的問題。但最高院的婚姻法司法解釋（一）出臺后，因不再承認事實婚姻，徹底改變了這種格局。
二、婚姻登記的定性
依照最高院及學者丁鋒的觀點，“婚姻登記在性質上屬于一種民事登記，與戶籍登記或者收養登記的性質相類似，其目的在于確認當事人的婚姻狀態，確立婚姻關系還是解除已經不確立的婚姻關系，其不屬于行政許可的范疇，但仍然屬于行政機關的具體行政行為。”[6]但是，從2001年12月27日最高院的婚姻法司法解釋（一）出臺后，司法實踐中不再承認實事婚姻（1994年2月1日前開始同居的仍承認），未登記的一律按同居關系處理。這使婚姻登記這一行政確認完全變了質。
依行政確認的屬性，是否進行確認登記，本不應影響其效力，只是行政確認登記后取得公示和對抗效力，如土地承包經營權證、林權證等。但從婚姻法司法解釋（一）第五條之規定可看出，只有1994年２月１日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經符合結婚實質要件的，才按事實婚姻處理，之后的則按同居關系處理，不承認其婚姻之有效性。這樣，自1994年2月1日以后，結婚登記就成了婚姻成立并有效的唯一要件，據此，婚姻登記又豈能再稱為行政確認？從實務中看，辦理結婚登記的雙方在辦理時都還需填寫一份《申請結婚登記聲明書》，且該聲明書抬頭即載明“本人申請結婚登記，謹此聲明……”。從其形式和內容上看，雖未明確要求結婚雙方提交申請書，但仍有要求“申請”之痕跡。因此，結婚登記就變成了行政相對人提出申請——民政部門審核——核準登記——婚姻成立并生效之行為，完全變成了行政許可。
三、有瑕疵的婚姻登記之處理
（一）結婚證登記事項存在瑕疵的普遍性
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