[ 萬衛華 ]——(2012-11-29) / 已閱9499次
摘要：BOT特許協議是特殊的合同，關于BOT特許協議是國內契約還是國際協議，是民事合同還是行政合同，特許協議中的政府保證是否屬一般的民事保證都存在較大爭議。理清BOT特許協議的法律性質對于我國吸引外資、處理類似糾紛具有十分重大的意義。
關鍵詞:BOT 國內契約 民事合同
BOT是Build(建設)Operate(經營)Transfer(轉讓)的縮寫，它是指政府把需要開發營建的公共基礎設施工程項目，以政府特許的方式交給項目公司進行融資、建設，并在一定時期內經營，特許期滿后無償轉交給政府的制度。特許協議是指東道國政府或代表政府的授權機構與私人投資者簽訂的關于政府授權許可投資者在特許期內建造經營專屬于政府的公共基礎設施的契約文件或合同。它是BOT項目的基礎合同，規定了政府與投資者的權利義務，不僅是處理合同雙方關系的依據，也是投資者簽訂其他合同的依據。
然而，我國關于特許協議的各方面問題一直存在爭議。就特許協議是國內契約還是國際協議，特許協議是民事合同、行政合同還是經濟合同，特許協議中的政府保證與一般的保證合同有何不同，特許協議中的政府保證是否為法律所允許等問題一直爭論不休。筆者也就以上問題提出一些自己的看法和觀點。
一、BOT特許協議是國內契約
關于BOT特許協議是國內契約還是國際協議，學者的爭議一直很大。主要有以下三種觀點:
1、國際協議。認為BOT特許協議往往約定投資爭議由國際法院或國際仲裁方式解決，排除東道國管轄，而東道國也會因為違約而承擔國際不法責任。
2、國內契約。認為特許協議的投資方、與政府相對的一方無國際法上的主體資格，投資者是基于東道國政府出讓大型項目的經營權才取得簽約資格。
3、混和契約。認為BOT特許協議兼具以上兩者特征。我國理論界有學者認為:“特許協議不是國際協議，而是國內法契約。特許協議都是東道國根據東道國的立法，如石油法、礦業法等確定其權利義務關系及其他具體內容，并經東道國政府依法定程序審查批準而成立的。協議的一方雖為東道國政府，他方為外國私人投資者，但凡不是國際法主體間訂立的協議均不屬國際協議或條約，不受國際法支配，而受國內法支配。”
實踐中，由于發達國家多為資本輸出國，因而其主張多為國際協定，認為對BOT爭端應適用普遍國際法或一般國際法原則。其理由為:東道國將專屬于國家的對資源的開發權利暫時讓渡于外國投資者，東道國此時是站在主權者角度與投資者簽約，足以說明雙方簽訂的是國際協定。對此，筆者有不同的看法。
首先，東道國與外國投資者簽約的目的只是在于獲得項目的資金、技術。雖然東道國將專屬于自己的對資源、項目的開發權暫時交由外國投資者行使，其目的也只是為公共目的，獲得資金和先進的技術，而根本不關心外國公司屬于哪一國家，更談不上將承認此外國公司的國際法主體資格。這個時候，東道國與外國公司的合作，與其他有實力的本國公司的合作并無不同。
其次，從實在法角度看，目前普遍承認的獲得國際法主體資格的只有國家、國際組織。國際組織是基于有多數國家的主權讓渡，而取得國際法主體資格。東道國簽訂BOT協定本身并沒有將主權轉讓的目的，而且單一國家的承認也并不會使某外國公司、跨國公司獲得國際法的主體資格。國際法主體資格具有固定的要素，只有達到法律規定才能成為國際法主體。
再次，BOT協定中約定的將爭議提交國際仲裁或依國際法規則并不能說明BOT協定本身就是國際協定。在BOT協定中，為吸引外資、讓國外投資者放心，可能約定將來的爭議不由國內法院管轄，提交國際仲裁，這只是基于合同約定，合同當事人在法律規定的范圍內可以根據意思自治原則選擇準據法。而BOT協定由于投資金額大、耗費時間長，體現東道國對外國投資公司的保證，規定可以提交國際仲裁或依國際法規定判決。事實上，雙方也經常約定由國內法院管轄。
二、BOT特許協議是民事合同
對BOT特許合同屬于民事合同、行政合同還是經濟合同，各國學者存在較大的分歧。法國有行政契約，將其視為政府執行經濟計劃的一種方式，并發展了一套關于行政合同的法律規則和法律制度。而在英國，政府契約與私人契約一樣，適用普通法上的私法規則。但由于政府契約本身的特殊性，英國又通過1921年高等法院王座法庭法官羅拉特(Rowlatt)審理的安非特萊特一案創造了“契約不能束縛行政機關自由裁量權”的判例，實踐中還未對其法律定性。在同屬普通法系的美國，學者則更習慣于將政府與私人簽訂的契約視為“特許權”，原則上適用普通契約法的規定。
在國內，對BOT特許協議屬于何種性質的合同，有以下兩種觀點:
1、行政合同。認為特許協議的標的具有特殊性，政府簽訂協議的目的具有公益性，而且雙方權利義務具有不對等性。公法契約在我國還沒有確切的法律定義，而法國行政法院在司法實踐中歸納出識別行政合同的如下標準: (1)合同當事人中需有一方是行政主體; (2)合同以執行公務為目的; (3)超越私法規則的合同。認為我國的BOT項目特許權協議與這三個標準是相符合的，因此將它視為一種類似于法國行政合同的公法契約是適合的。
2、民事合同。認為合同當事人旨在產生、變更民事法律關系，當事人一方雖為國家，雙方的地位也并非不平等。BOT投資方式是國家通過契約利用私人資本與技術進行基礎設施建設，大多數國家目前將這種行為視為私法上的商業性行為，而非公法上的統治權行為。
筆者認為， BOT特許協議應屬于民事合同，受私法調整。原因有三：
首先，從特許協議的目的上看， BOT協議是政府將特定的基礎設施項目一定年限內的建設和經營收益權與特許經營者的資金、先進技術進行交易的行為，不同于行政合同的目的是為實現行政管理、執行公務，也不同于行政許可行為。行政許可是行政機關根據公民、法人、或其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。就有限資源、公共資源的開發利用雖然也可設立行政許可，但此行政許可合同與BOT特許協議有著質的區別。行政許可是對相對人的活動進行控制的手段，維護公共利益，而BOT特許協議是對資金、先進技術的有償利用。特許協議中的外國投資者更不會耗費大量資金、技術與東道國簽訂行政合同，還讓東道國控制、管理自己。目前大多數國家將這種行為視為私法上的商業性行為，而非公法上的統治行為。
其次，從合同雙方的地位上看，雖然合同一方為東道國政府，但是政府在法律關系中并非一直充當管理者的角色，只有在政府執行公務行為的時候才是管理者。政府行使經濟職能時，是以民事主體身份參加法律關系，與其他民事關系的主體并無不同。而且政府各部門職權不同，管理部門與訂約部門往往分離。作為特許協議的當事人，政府往往以“雙重身份”出現，即“所有權人”和“行政機關”。作為特許協議當事人的政府具有民事主體身份。政府為保護公共利益不受損害，而有權變更或解除合同或采取強制措施時，是以行政機關的形象出現，不是特許協議當事人。就如政府可以對其他兩個主體之間簽訂的有害公共利益的合同，作為第三人采取強制措施一樣。在BOT特許協議中，雙方的法律地位是平等的，政府并沒有優益權。
再次，從糾紛解決方式看，民事合同當事人才能自由地選擇糾紛解決方式，因為民事合同當事人處生的歧義。正是基于這一考慮，聯合國工業發展組織在其制定的《通過BOT項目發展基礎設施指南》中采用了BOT項目協議名稱。于平等地位。而行政糾紛應通過行政復議和行政訴訟的途徑解決，排除了調解、仲裁適用的可能性。BOT特許協議的糾紛解決方式一般為協商、仲裁、訴訟等，如我國的交通、發電廠和給水的BOT項目特許協議示范文本，就規定了定期討論、和解和仲裁三種措施。這些商事合同的糾紛解決方式明顯不同于行政合同的糾紛解決方式。為便于與行政許可相區分，有學者建議將BOT特許協議(Concession Agreement)改稱為BOT項目協議(ProjectAgreement)。這樣， BOT特許協議的民事合同性質十分明顯，從而避免了因名稱而產生的歧義。正是基于這一考慮，聯合國工業發展組織在其制定的《通過BOT項目發展基礎設施指南》中采用了BOT項目協議名稱。
因此，BOT特許協議在本質上屬于一種民事合同，同時，它也是一種特殊的民事合同。筆者認為，BOT特許協議的特殊性最突出的體現即在于，作為合同一方當事人的政府，享有超越對方當事人的許多權利，如監督執行的權利以及合同解除權等，都超越了普通民事合同的規則，使得雙方當事人的地位有不平等的嫌疑。然而，筆者認為，從項目協議的本身來看，它屬于民事合同無疑，但由于BOT項目涉及的標的通常是公共基礎設施等牽涉公共利益的項目，因此，在履行這個合同的過程中，為了維護公共利益，政府必須擁有一些超越普通民事合同所賦予的權利來確保合同的全面履行。因此，可以認為是BOT特許協議是以民事合同為內容，輔以行政合同的一些形式的一種特殊的民事合同。既然BOT特許協議具有一定的特殊性，我們就不能僅僅依靠普通的合同法來對其調整。筆者認為，對于BOT特許協議的調整，我們可以參考類似于政府采購法的形式，單獨對BOT項目進行立法來調整，這樣才能在維護公共利益的同時，保障另一方當事人的合法權益，達到互惠共贏的目的。
參考文獻
[1]于安：《外商投資特許權項目協議(BOT)與行政合同法》，法律出版社1998年版 ；
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