[ 王玉璽 ]——(2012-11-30) / 已閱14073次
角色商品化現象以有組織的形式出現，始于20世紀30年代美國迪斯尼公司專門對米老鼠、唐老鴨和高菲狗等動畫角色的二次商業性開發。之后政界、演藝界的名人形象、各種各樣的虛構人物形象、虛擬動物形象、角色的名稱以及各種角色標識的運用都成為角色商品化的重要組成部分。其中，虛擬角色的名稱雖然不如虛擬角色形象那樣生動直觀，但知名角色的名稱也能夠使消費者聯想到整個角色本身，產生感染情緒。因此，虛擬角色的名稱常常伴隨角色形象一同被商品化運用，甚至單獨使用，虛擬角色名稱的商品化現象應運而生。
�。ㄒ唬┨摂M角色名稱商品化權的含義
我國現行立法中沒有商品化權的規定，從理論上看，虛擬角色名稱的商品化權應當從屬于虛擬角色商品化權，而虛擬角色商品化權又是角色商品化權理論體系的一部分。因此，要想了解虛擬角色名稱商品化權的含義，需要從整個角色商品化權體系來把握。在兩大法系的發達國家，至今尚無專門法律來明確這一權利，只是在判例和學說中都有所體現。在美國，商品化權經歷了從附屬于隱私權到從隱私權中分立出來的演變過程。美國理論界根據當時被頻繁應用于商業領域的對象，將“Merchandising Right”（商品化權）分為“Right of Publicity”(形象權)和“Right in Characters”(角色商品化權)。把各類角色分為真實人物(如影視角色中的歷史人物或現實仍活著的人物)和虛擬角色(如米老鼠)兩類來保護，相關的權利被分別列入“Right of Publicity”和“Right in Characters”。[1] 因此，虛擬角色名稱商品化權即屬于“Right in Characters”。
日本在20世紀60年代引入了“Merchandising Right”的概念，并將其直譯為商品化權。在20世紀80年代，成立了“商品化權保護協會”等民間組織。在日本，商品化被描述為形象“對顧客的吸引力”——在某些商品上使用著名人物的形象或姓名、虛構人物或動物的形象或名稱，吸引顧客，從而增強商品的購買力。[2] 而德國學者Schertz對商品化的定義是“為了旨在銷售商品和提供服務（包括促銷與廣告）的經濟用途，權利人自己或者通過授權給第三人，除了常見的主要應用之外，廣泛地二次利用群眾所喜聞樂見的人物，特別是虛構形象、真實人物、姓名、標題、圖章（Signets）、標識語、聲音、裝潢要素、設計和畫片（除去其自身的活動和表現領域外）�！盵3]
在1993年11月世界知識產權組織（WIPO）國際局公布的研究報告中，將角色商品化權（Right in Characters）描述為：虛擬角色的創作者，或該角色的真實人物，或其他一個或多個經授權的第三方，對于角色的主要個性特征進行改編或二次利用，通過將該形象與不同的商品或服務相聯系，使得預期的消費者因為對該形象的熟悉和認同而購買該商品或服務。[4] 因商品化涉及的客體不同，法律保護的范圍與期限也不同，角色商品化又可分為三類，即虛構角色的商品化和人格的商品化(即真實人物的商品化)以及介于兩者之間形象的商品化。[5]
上述各國學說和WIPO的定義雖然對于角色商品化權的表述不完全相同，但都將其視為一種商品或服務的營銷手段，并基本分為真實角色和虛擬角色兩個范疇。我國對于這一問題的理論研究起步較晚，目前國內法學界較有代表性的觀點大致有以下幾種:(1)形象權說。該說認為:“角色商品化權就是作品中真人的形象(如在世之人的肖像)、虛構人物的形象，創造出的人及動物形象，人體形象等被付諸商業性使用的權利�！盵6] (2)虛構角色說。該說將角色商品化權定義為“是著作權人使用其作品之角色印刷于銷售的商品之上的專有權利。”[7] (3)公開形象權說。該觀點將角色商品化權稱為“公開形象權”。[8] 該定義將形象劃分為兩大層面:一是狹義的形象權，即在商業活動中利用名人形象的獨占權，主要是指那些具有實質人格特征因素的形象，如姓名、肖像、簽名、聲音等。二是廣義上的形象權。這一范疇除包容狹義形象權內容外，還主張那些與有生命特征難以聯系，但又具有商業開發價值的觀念性內容(如，甲A、有特殊含義的數字等)也可列入角色商品化權保護范圍之內。（4）商品化權說，該學說認為，所謂商品化權是指能夠創造商業信譽的人物或動物角色、形象、著名作品名稱或片段，廣為人知的標志或它們的結合進行商業性使用的獨占權。[9]
筆者認為，上述各種學說中，商品化權說的定義較為準確地揭示了角色商品化權的實質，包含的范疇超越了傳統民法的“形象權”和“公開權”。因此，虛擬角色名稱的商品化權可類推定義如下：所謂虛擬角色名稱的商品化權，指的是權利主體利用文學藝術作品中虛構的角色名稱，進行商業性的占有、使用、收益和處分的權利。
（二）虛擬角色名稱商品化權的性質
國內學術界對商品化權的性質莫衷一是，歸納起來主要有“新型人格權說”、“新型知識產權說”、“無形財產說”。[10] 其中“新型知識產權說”得到了大多數學者的認可。
筆者認為，虛擬角色名稱商品化權是一種具有無形財產權益內容的新型的知識產權。其地位正如鄭成思先生所論述的那樣，“在一般民法與版權之間，以及在商標權、商號權、商譽權與版權之間，存在著一個邊緣領域。正是像把工業版權領域問題無論放到工業產權領域還是版權領域解決，都不盡合理一樣，把這一邊緣領域的問題無論單放到人身權（或商標權等）領域還是單放到版權領域解決，也都難得出令人滿意的答案�！� [11]
首先，虛擬角色名稱商品化權既符合知識產權的本質，是一種對智力勞動成果收益的權利，也符合知識產權的特點，即存續和保護應當具有時間性和地域性，行使具有獨占性，客體具有無形性等，因而是一種知識產權�！妒澜缰R產權組織公約》第2條第8款將知識產權的范圍界定為8個方面，角色商品化權可以放在最后一項——“在工業、科學、文學或藝術領域里一切其它來自于知識活動的權利”中，是著作權與廣告使用權等的交叉。
其次，虛擬角色名稱商品化權雖然源于著作權等傳統的知識產權，但又不能歸于傳統的權利領域，是一種新型的知識產權。這是由其獨特的權利客體決定的。這種權利著眼于利用知名的虛擬角色名稱的光環，使消費者產生好感，從而比較隱蔽地為產品贏得了一個有利的趨勢，一種良好的感覺和支持。因此其權利的客體是虛擬角色名稱在商業化運用中產生的感染力和吸引力，與傳統著作權保護的作品、專利權保護的發明創造、商標權保護的商標有根本的不同。
�。ㄈ┨摂M角色名稱商品化權的構成要件
首先，從主體上來看，虛擬角色名稱商品化權的主體應當是有權對虛擬角色名稱進行商業化運用的自然人或法人等。根據財產性權利取得的一般原理，又可以分為原始主體和繼受主體。一般情況下，創作文學藝術作品的作者是原始主體，享有虛擬角色名稱商品化權各個方面的利益。而繼受主體分為繼承和契約兩種情形。其中，通過簽訂契約來進行權利的轉移應當是市場經濟中對虛擬角色名稱進行合法商業運用的有效手段，相關立法的完善和公眾意識的提高也是解決目前社會中“搭便車”等無序現象的根本途徑。值得注意的是，此處的權利主體不能夠與著作權主體相混淆。著作權轉移時，如無明確法定或約定情形，虛擬角色名稱商品化權并不當然一并轉移。這是因為兩種權利的性質不同，帶來的財產利益也往往相差懸殊。
其次，從客體上來看，如前文所論述的，是虛擬角色名稱在商業化運用中產生的感染力和吸引力，而非虛擬角色名稱本身。這是因為虛擬角色名稱在作者創作出來之后，并不當然產生商品化權，而是由原始主體自行或者經過轉讓，利用其進行廣告宣傳、產品裝潢、企業名稱、商標注冊等，在流通過程中對消費者產生了無形的感染力和號召力，形成了商家和消費者之間的關系，才產生了虛擬角色名稱的商品化權。這種感染力和號召力是權利主體所享有的權利和承擔的義務所共同指向的對象，體現了基于對虛擬角色的控制、利用和支配行為而產生的商家與消費者之間的利益關系，因而是權利的客體。
再次，從對象上來看，即虛擬角色的名稱。具體來說，就是文學藝術作品，如小說、漫畫、動畫及影視作品中，作者根據自己的想象創作出來的，現實中不存在的人物、動物等其他角色的姓名、綽號等名稱。一般來說，能夠進行成功的商品化，有進行權利保護必要的虛擬角色名稱應當依附于知名的角色，取得了良好的公眾認同，能夠為商家帶來豐厚的利潤，并且還未進入公有領域，從而可以排他地使用，如“劉老根”、“奧特曼”、“哈利·波特”等。筆者認為，從法理上看，自然人的姓名或企業的商號能夠獲得保護的原因在于其法律人格的獨立性。相類似地，對于虛擬角色的名稱，只有其依附的角色能夠明顯區別于他人創作的同名角色，具有顯著的區分特征和鮮明的個性態度、語言風格、愛好習慣，從某種意義上說其人格已經可以獨立于作品時，其名稱才有保護的必要。在這種情況下，消費者對不同商業利用情境中的相同虛擬角色名稱，可以容易地定位到同一角色。
最后，從內容上來看，即權利主體占有虛擬角色名稱、商業化運用、取得收益和進行轉讓等處分的權利。由于其具有無形財產權的性質，因而在權利實現方式上與其他財產權類似，可以分為積極權利和消極權利。積極權利是指權利主體自行運用和轉讓的權利，包括獨占開發權、轉讓權、許可使用權等。消極權利則指禁止他人未經許可而擅自使用虛擬角色名稱進行商品化的行為。
