[ 余秀才 ]——(2012-12-13) / 已閱8287次
作者：余秀才[1]
摘要：
依照物權法第一百零六條關于善意取得的規定，善意取得只能是依據合同，故善意合同是善意取得的先決條件，簽訂善意合同并交付后可善意取得，但交付前利害關系發覺并阻止交付后，善意合同的執行效力如何？特別是當善意合同遭遇未辦理抵押登記的動產、不動產抵押時，如何處理，當今法律未有規定。
關鍵詞：
善意合同、善意取得、準抵押權人、執行效力
引言：
筆者近日遇到這樣一個案例：甲以采礦權為抵押向乙銀行借款100萬元，雙方簽訂了借款合同及抵押合同，但未到國土部門辦理抵押登記，且采礦許可證原件仍由甲持有，借款期限兩年。一年多后，甲以300萬元的價格將采礦許可證連同采石場及采石機器設備等一并賣給了善意的丙，丙隨即支付了221萬元。但在辦理采礦權變更登記手續過程中，乙銀行獲悉并阻止，隨即向法院申請財產保全，并起訴要求立即解除借款合同，讓甲立即償還借款本息，還要求確認對采礦權享有優先受償權。本案經一、二審審理，最終確認采礦權抵押合同成立有效，抵押權未設立，但因甲擅自處分抵押物，構成根本違約，故判決解除借款合同，甲立即償還借款本息。因采礦權尚未過戶，故仍屬甲之財產，此時，一邊是乙銀行生效判決書的執行申請，另一邊是丙要求繼續履行買賣合同的起訴，法院當如何處理？這一沖突引發了筆者的思考，也就引出了本文。
一、善意合同的定義
善意合同，未見載于任何法學專著，系筆者新創之詞。依照最高院的觀點認為，“在實際交付中，應當把雙方達成合意的時間作為判斷善意的時間，在占有改定時，則應將受讓人取得間接占有的時間作為判斷善意的時間。”[2]，筆者將這種達成合意時是善意的合同稱之為善意合同，最高院的觀點使善意合同生效到標的物實際交付產生了時間差，讓利害關系人有了阻止善意相對人善意取得的機會，由此帶來了善意合同的執行效力問題。筆者認為，善意合同有三個構成要件：1、簽訂合同時，善意相對人是善意的；2、合同的交易價為合理的價格，即應為有償合同；3、善意合同符合合同法規定的有效要件。善意合同有廣義和狹義之分，狹義的善意合同是指借用人、承租人、實際使用人等標的物的實際占有人擅自將標的物出賣、出租、抵押給善意相對人而簽訂的合同，甚至可能包括非法取得財產的人出賣、出租、抵押給善意相對人而簽訂的合同，狹義的善意合同可能因為表見代理而使合同成立并有效。廣義的善意合同是指財產所有人將已抵押的財產出租、出賣給善意相對人而訂立的合同。
二、狹義的善意合同與善意取得
依照最高院的觀點，所謂善意取得，“是指財產占有人無權處分其占有的財產，如果他將該財產轉讓給第三人，受讓人取得該財產時出于善意，則受讓人將依法即時取得對該財產的所有權或其他物權。”[3]筆者之所以將上述合同稱為善意合同，是因為依照我國現行民法通則、合同法、物權法等的相關規定，這些情形中善意相對人有可能善意取得財物所有權、承租權和抵押權。從法理上講，善意取得既然一邊是物的占有人無權處分，另一邊是有償受讓，那就只可能是一種交易行為，只可能是依據合同關系，故有善意取得，必然有一個合法有效的善意合同。依照最高院關于善意取得的定義及物權法第一百零六條的規定，善意取得實際上就是筆者所定義的狹義的善意合同履行的結果。甚至可以說，物權法第一百零六條規定的善意取得，實質上即依照合同法第四十九條“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”之規定訂立的合同中的一部分——可以由代理人直接交付標的物那部分合同履行的結果。故狹義的善意合同，只要表見代理成立，則善意合同就成立有效，原財產權所有者即該法條規定中的“被代理人”應履行合同，故這類合同雖然也涉及三方當事人，但其執行效力有法律明確規定，沒有沖突、沒有問題，也就不是本文討論的重點。
三、廣義的善意合同的執行效力
（一）將抵押物出租的善意合同
依照物權法第一百九十條“抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”之規定，可知出租的善意合同可對抗未登記的抵押權，至于已登記的抵押權，登記本身已具公示效力，相對人未去查閱抵押登記系自身過錯，故不存在善意的問題，當然也就不可能成立善意合同。因為抵押物出租后原則上不會導致債務人財產的減少，故承租人與抵押權的人沖突相對也小得多，故這類善意合同的執行效力基本沒什么問題。
（二）將抵押物出售的善意合同的執行效力
如已辦理抵押登記，則相對人未查閱登記事項而與抵押人簽訂買賣合同屬自身過錯，不存在善意的問題，同樣不可能成立善意合同，故善意合同以抵押未登記為前提。同時，如抵押物已交付善意相對人，則善意相對人已善意取得，也不存在善意合同的執行效力問題，故此處討論的實質為抵押合同與善意合同兩者的執行效力沖突問題。筆者認為，可分兩種情形：
1、未辦理抵押登記的不動產抵押合同與善意合同之間的沖突。依照擔保法第四十一條之規定，以不動產為抵押的，“應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”。故在以前，未辦理抵押登記的不動產抵押合同無效，不存在與善意合同之間的沖突。但自2007年物權法頒布后，合同的效力問題與抵押權的設立實現了分離，依照物權法第一百八十七條之規定，以不動產為抵押的，“應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。”，也就是說，物權法頒布后，抵押合同變成了簽訂時生效，但抵押權自登記時設立，這也帶來了一個時間差，也就帶來了未辦理抵押登記的抵押合同與善意合同之間的沖突。
本來在這種情況下，因抵押權未設立，故抵押人不受物權法第一百九十一條第二款“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”之規定的限制，仍可處分其不動產，抵押人的處分行為雖然違反了抵押合同的約定，但準抵押權人[4]只能主張違約，故抵押人屬有權處分，其與相對人訂立之合同嚴格來說不能算善意合同。但法律未規定辦理抵押登記應當在簽訂抵押合同之日起多長時間內辦理，這就意味著準抵押權人在簽訂合同之日起至主債權期限屆滿日止的期間內隨時可能、也隨時可以要求去辦理抵押登記，這就可能導致相對人前腳去查詢無抵押登記并與抵押人簽訂買賣合同，而準抵押權人后腳就去辦理登記的情形，甚至可能出現抵押人與相對人依照合同去辦理產權過戶手續時，準抵押權人予以阻止，然后再即時辦理登記或起訴的情形，故筆者將這類合同也稱為善意合同，而不論是否辦理抵押登記。
這兩份合同之間的沖突，雖然與多重買賣有類似之處，卻有根本區別：
首先，多重買賣中的多個合同性質相同，都是買賣合同，都是主合同，每個合同均可獨立存在；而這兩份合同的性質完全不同，抵押合同是主債權合同的從合同，性質上是擔保合同，本身不能獨立存在，而善意合同是買賣合同，本身可獨立存在。
其次，多重買賣中的多個合同均以標的物所有權轉移為合同目的，故多個合同存在根本沖突，不可能同時履行，只能履行其中之一；但這兩份合同卻可能同時履行，同時實現合同目的，如物權法第一百九十一條規定的由抵押人將轉讓所得價款提前清償債務或提存。
再次，多重買賣中的多個合同均生效時，可能任何一個合同都尚未履行過，如均未支付價款、未交付標的物、未辦理過戶登記等；而抵押合同屬主債權的從合同，一般來說在抵押合同成立時，主債權已經成立，即準抵押權人、亦即債權人已經履行了部分或全部主合同義務，故在善意買賣合同成立生效時，主合同及抵押合同已經部分履行。
這兩個合同之間的沖突，具體又可分為多種情形：
（1）準抵押權人獲悉抵押人與善意相對人簽訂合同后，在二者辦理過戶登記手續前搶先辦理抵押登記手續。此時，抵押權因登記而設立，善意相對人想通過行政訴訟撤銷抵押登記，勝訴可能性亦微乎其微，故善意相對人亦只能向抵押人主張違約責任。
（2）準抵押權人發現抵押人出賣抵押物后，不是搶先辦理抵押登記，而是向法院申請財產保全，并起訴要求清償或提前清償主債務，筆者前述案例即此類情形。此時，抵押物因尚未過戶，抵押人仍是物權所有人，故抵押物仍可作為被執行財產予以執行。這種情況下，如善意相對人尚未支付購買價款，或者抵押人有足夠財產清償欠準抵押權人的債務，則一切都好辦。如善意相對人已支付購買價款且抵押人已資不抵債，則必然帶來這兩份合同執行效力的沖突。筆者認為，如善意相對人起訴要求繼續履行合同，原則上應當予以支持，因為善意合同合法有效且已支付合理對價，最主要是抵押合同未辦理登記，抵押權未設立，故準抵押權人的債權只是一般債權，不具有比善意合同優先的效力。
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