[ 王雁 ]——(2003-11-24) / 已閱32666次
論股東代表訴訟制度
西北政法學院2002級經濟法研究生 王雁
內容提要：當公司、股東的合法權益受到侵犯時，股東代表訴訟制度是一種重要的司法救濟手段。但是我國的公司法沒有明確規定此種制度，由此在實踐中產生了許多亟需解決的問題。因此，我國應盡快制訂相關法律法規。本文從股東代表訴訟制度的歷史發展、主要內容入手，結合我國的實際情況，試圖對股東代表訴訟制度的立法作一初步探討。
關 鍵 詞： 股東代表訴訟制度 法理分析 立法
《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）從1993年12月29日頒布，1994年7月1日實施至今，對推動國有企業改革和現代企業制度的建立以及經濟的繁榮發揮了重要作用，但與市場經濟的要求比，仍有相當大的差距。面對中國加入WTO和世界經濟全球化的浪潮，《公司法》的修改迫在眉睫。筆者認為，現行的《公司法》在法人資本制度、股東權益保護、法人治理結構、關聯交易等許多方面與國際上各國通行的做法比，存在許多欠缺和不完善的地方，亟需修改。特別是公司法可訴性不強，是當前立法的明顯缺陷之一。例如：《公司法》第63條規定董事、監事、經理給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。但應由誰承擔，怎么追究其責任，或者當其拒不承擔賠償責任時，可否與由誰、按怎樣的方式提起訴訟，法均無明確規定。《公司法》第54條和第126條規定，監事會或監事對于董事和經理損害公司利益的行為，可要求他們予以糾正。如不糾正，可否與如何提起訴訟，同樣法無明確規定。在這里，就涉及到了股東代表訴訟制度，本文試圖就此加以研討。
一、 股東代表訴訟的涵義及特征
股東代表訴訟（derivative action）又稱派生訴訟、代位訴訟，是指當公司怠于通過訴訟手段追究有關侵權人員的民事責任及實現其它權利時，具有法定資格的股東為了公司的利益而依據法定程序代公司提起的訴訟。它源于英國1864年東潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案的判例。該案創設了這樣一條規則：如果少數股東指控控制公司的人欺騙了公司，則該少數股東可以以公司的名義提起訴訟。⑴ 目前，世界上各主要國家都規定了股東代表訴訟制度。在美國，羅伯特•W•漢密爾頓專門論述了衍生訴訟制度（股東代表訴訟制度）；《特拉華州普通公司法》也明文規定了此種制度。在法國，法院于1893年即準許股東行使代表訴訟。在日本，1950年修改《商法典》時規定了股東的代表訴訟。德國⑵、西班牙⑶、菲律賓⑷、韓國⑸，我國臺灣地區亦規定此制。因此，我們應盡快建立股東代表訴訟制度，完善公司立法。
要想更清楚地認識股東代表訴訟制度，我們應從以下幾個特征來把握：
第一，股東代表訴訟是基于股東所在公司的法律救濟請求權產生的，這種權利不是股東傳統意義上的因其出資而享有的股權，而是由公司本身的權利傳來的，由股東行使的。因此，我們要注意區別股東代表訴訟與股東直接訴訟的區別。
第二，股東代表訴訟的原告須是公司的股東，一人或多人聯合提起訴訟均可，但是并非只要公司的股東就可以提出訴訟，不同的國家對此均有限制，以防某些惡意的股東進行濫訴。
第三，股東知識作為名義上的訴訟方，股東沒有任何權利、資格或權益。也就是說原告股東并不能取得任何權益，法院的判決結果直接歸于公司承擔。
第四，股東代表訴訟發生在公司怠于行使其合法權利的情況下。也就是說，若公司不通過訴訟手段行使其權利時，則可能發生公司權益遭受損失之情形。只有這種條件下，才可發生股東代表訴訟。
二、 股東代表訴訟制度的法理依據及其性質
要探求代表訴訟的法理依據，我們應從股東的法律地位，董事、經營者的義務，股東與公司的關系諸方面進行分析。
（一）、股東在公司中的地位具有二元性。一方面股東是公司的出資人，另一方面，股東有在特殊情況下通過一定程序取得公司代表人的地位。前者決定代表訴訟提起權是股東權的一部分，但股東僅作為出資人的地位仍不能說明其有代表訴訟的權利，充其量只能是個別訴訟的權利；股東在公司受到侵害后怠于或拒絕行使權利的情形下，通過一定的前置程序可作為公司的代表人，正是這一點使股東代表公司的行使權利與個別訴訟區別開來。而將這二元統一起來是公司的社員權。社員權一方面源于股東的出資人的地位，另一方面又決定了股東在特殊情況下能夠成為公司的代表人。社員權與債權不同，債權以財產權為核心，以對方給付一定的財物、勞務為內容。社員權則不然，除了股東享有一定的財產權，如股利分配請求權、公司破產后分配利益請求權等之外，還包括對公司中重大事項的表決權、知情權，通過參加股東會推舉和選舉或罷免董事的職務，監督公司的各項事務的權利。正是股權、監督權、使股東在公司怠于或拒絕行使權利時，為了保證公司的利益免遭損失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使訴權，追究公司的董事或其他經營者的侵權責任。
（二）、投資主體的多元性與董事對公司義務的強化。從股東、董事與公司的關系中可探知股東代表訴訟的法理依據之一是公司投資主體的多元性與強化董事對公司的責任。
公司與獨資企業不同。獨資企業的股東只有一人，股東對公司的重大事情決定權，對經營者有絕對的任免權；經營者不可能阻礙企業行使權利，因而不存在代表訟訴問題。不僅獨資企業包括國有獨資企業不能產生代表訟訴，合伙企業也不存在代表訟訴。因為合伙企業的財產與合伙人的財產不能完全分離，且各合伙人對執行合伙企業事務享有同等的權利（可由全體合伙人共同執行，也可委托一人或數人執行）。若合伙人認為其他合伙人違反合伙企業的利益，可依合伙協議起訴該合伙人，而不具有代表訟訴的性質。公司則不同。股份有限公司的投資主體自不必說，即使是有限責任公司，其投資主體都是兩人以上，即投資主體具有多元性，這意味著不是所有股東都參與公司的經營，只能由股東會推選出董事行使公司的經營管理權；不僅如此，公司的股東投資后，公司的財產便與股東的財產相分離，股東不能直接支配和控制公司的財產，公司的財產直接由董事支配和控制，公司成為股東的異化物。這樣一來，公司的董事和經理人員就有可能利用其經營管理權違背股東、股東會的意愿，公司的宗旨而從事某些不正當的活動。如同業經營，侵吞公司的利益等。董事以自己的名義與自己或親友的公司從事交易將公司的資金出借給親友或他人，以公司的名義為他人擔保等行為，都必然損害公司的利益。為了防止董事、經理的上述行為，各國公司法均強化董事對公司的義務和責任。董事的義務，概括的說，就是董事對公司盡到善管注意義務和忠實義務；董事的責任是指董事違反這些義務給公司帶來損害時應對公司付賠償責任。在董事控制公司的機關時追究董事、經理的責任往往是通過股東代表訴訟來實現的。由此可見，股東投資的多主體性和股東財產與公司財產的分離是代表訴訟產生的一個極重要的依據
另外，對股東代表訟訴提起權的性質是屬于共益權還是自益權，學術界頗有爭議。日本學者松田二郎博士認為，如果公司不對侵害公司利益的董事，經理等行使訴權，股東為了保全其債權，有權行使作為債務人公司的權利，代表訟訴提起權屬于自益權而非共益權。然而，大多數學者主張代表訟訴提起權屬于共益權，筆者也認同這種看法，其理由是：
（一）、自益權的根據是股份債權說。筆者認為，股權與債權不同。債權是在債的關系中，債券人有要求債務人按合同或法規履行義務的權利。但股東投資后不能抽回出資，且要承擔出資范圍內的有限責任。此外，債權只是一種財產權，但股東權除具有財產權的內容外，還包括參與公司重大決策的權利，選擇管理者的權利，監督董事、經理的權利，對公司的知情權等。股東的這些權利都屬于社員權，故自益權說理由不能成立。筆者認為 提起權行使的是社員權中的非財產權的內容。
（二）、公司的財產及其他利益獨立于股東的財產和利益。提起權發生的原因一般是公司的機關人侵犯股東的財產和利益，而公司怠于或拒絕行使訴訟提起權時，股東才行使訴訟提起權的。故股東是直接為了公司的利益而直接為了自己的利益而對侵害人提起訴訟的。
（三）、代表訟訴提起權中“代表”是指股東代表公司且為了公司的利益而提起訴訟，而不是指代表股東本人提起訴訟。這一點在有限責任公司中最為典型。
（四）、判決的結果，原告勝訴的利益歸屬于公司而不歸于提起訴訟的股東。
當然，自益權與共益權的區分并不是絕對的。公司的利益是股東實現其利益的基礎，股東的共益權的行使也是股東實現其自益權的手段。但是，自益權和共益權界限不能混淆。股東尤其是小股東在提起代表訟訴后即使勝訴，其在公司中的獲利甚微。因為勝訴的利益歸于公司，原告股東只是與其他股東一起分享公司的利益，若股東的股份比例較小，從公司中獲得的利益也較小；若股東因提起代表訟訴而敗訴是，其還需要負擔訴訟費用。
三、 當代世界各國股東代表訟訴制度的基本內容
股東代表訟訴制度是當代兩大法系國家公司法所廣泛加以規定的制度，其主要內容體現在以下幾個方面：
（一）提起股東代表訟訴的權利主體
在公司利益受到損害時，誰能夠代位公司對致害人提起訴訟，這是各國公司法在規定股東代表訟訴時首先要解決的問題。綜觀各國公司法，能夠代位公司提起股東代表訟訴的人有三類：股東、公司債權人和其他適當的人。
⒈公司股東
無論是大陸法系還是英美法系，公司法原則上準許股東提起訴訟，不同的是，有些國家公司法允許公司的任何成員提起訴訟，而有些國家則僅允許符合公司法所規定的特定條件的股東為公司的利益提起訴訟。
⑴英美法之規定
英美法系國家公司法對于提起股東代表訟訴的主體的規定并不完全相同。加拿大公司法對股東的條件和范圍未作任何規定，因而，只要是公司的股東，不管其占有份額多少，其成為公司股東的時間多久，也不管對公司損害的行為是在其為股東期間發生的，還是在其成為股東之前發生的，均有權為公司的利益對違反行為人提起訴訟。⑹英國1985年公司法僅規定公司成員和由于法律上的原因受讓或取得公司股份的人，可以依法提起股東代表訟訴。⑺在美國，絕大多數州的公司制定法要求股東在訴因發生時是公司的成員。
⑵大陸法之規定
盡管股東代表訟訴是從英美法借鑒而來，但它對提起該訴訟的股東資格所作的規定嚴于英美法。《日本商法》第267條⑴條規定，提起股東代表訟訴的原告必須是自6個月以前持續擁有公司股份的股東。我國臺灣“公司法”第214條規定，提起代表訟訴的原告必須為繼續一年以上持有已發行股份總數5%以上的股東。
⒉公司債權人
由于傳統公司法嚴格區分公司債權人和公司股東，將他們分別看作是兩種性質不同，法律地位迥異的利益主體，因而，傳統公司法從根本上否認公司債權人的代表訟訴提起權。在現代公司法上，僅有加拿大公司法允許債券人提起該種訴訟。
⒊其他被法庭裁量為“適當的人”
加拿大公司法不僅明確規定債權人是股東代表訟訴的主體，而且還允許法庭在這一問題上享有廣泛的自由裁量權，凡不是公司成員或債權人的人，只要同公司利益攸關而又被法院認可的即可為公司利益提出代表訟訴。但其它國家的法律沒有此種規定。
（二）提起股東代表訟訴的前提條件
兩大法系國家對于股東代表訟訴的前提條件都作了規定。這些條件因國而異，并不完全相同。
⒈股東在代表公司提起訴訟前負有向公司提出正式請求或通知的義務
美國絕大部分州的公司制定法都要求原告股東在起訴前負有向董事會提起正式請求的義務。在英國和澳大利亞，少數股東并不證明他已向董事會提出了請求，而是證明不適當行為人處于公司事務的控制性地位，這一點使英國和美國的代表訟訴區別開來。在加拿大，股東在起訴前負有向公司董事會予以合理通知的義務，并且此種通知要件是很寬松的。在大陸法系國家和地區，許多國家的公司法也規定了此種限制性條件。日本商法和我國臺灣公司法規定，股東在代位公司提起代位訴訟或代表訟訴時，必須首先以書面方式請求公司或監察人提起追究董事責任的訴訟。公司自該項請求之日起30天內不對董事提起訴訟時，則股東可以代位公司而對董事提起訴訟。⑻
⒉原告股東的行為是善意的，是為了公司的利益而提起訴訟的
在大陸法系中，鑒于股東代表訟訴時常被濫用來作為謀求公司股東個人利益的手段的現實，法律在許多情況下要求起訴股東是真實的、慎重的和善意的為公司利益提起訴訟。美國聯邦程序規則第23.1條規定，“若原告在行使公司權利不能公正地、充分地代表公司利益，則不能進行派生訴訟（股東代表訴訟）。”加拿大公司法也將“善意”和“為公司利益”作為開始股東代表訴訟的條件。但是，一些學者認為，此種要件畢竟涉及到原告股東的主觀活動，因而，在欠缺足夠的、有力的證據的前提下，很難為法官所掌握和判斷。所以，不應考慮原告動機是否純正，其對于訴訟的提起并無影響。
3、訴訟費用的擔保
為了遏制那些居心不良的人意圖通過提起股東代表訴訟的方式達到追求自己利益的目的，也為了能夠使被告在原告敗訴時能夠從原告所提供的擔保費用中獲得補償，同時，也為了通過令人咋舌的訴訟費用的擔保阻止某些不必要的股東代表訴訟的發生，兩大法系國家公司法一般規定了原告股東應法庭的請求而想法庭提供訴訟費用的擔保制度。在美國，訴訟費用擔保制度始于1944年紐約的公司制定法。在現代美國公司法中，許多州公司法雖然沒有舊的公司法中規定的那么嚴格，但是仍要求法庭在認為這種訴訟之提起無正當理由時有提供訴訟費用擔保的必要。
在大陸法系的日本，舊的公司法也明確要求向監事會提出訴訟請求的股東提供擔保。修改后的日本商法認為代位訴訟股東訴訟費用之提供只有在被告提出該種請求并成功地證明原告提起該項代位訴訟系出于惡意時，基于法庭命令始有必要。⑼
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