[ 代振利 ]——(2012-12-20) / 已閱10004次
證明妨礙是指不負證明責任的一方當事人通過作為或不作為阻礙負有證明責任的一方當事人對其事實主張的證明。 為了維護當事人之間的平等對抗，衡平雙方當事人之間的證明責任分配，實現程序正義和實體正義，需要采取的相應對策，適用證明妨礙排除的制度和司法技術。本文就法官在證明妨礙時遇到的困境，通過對證明妨礙排除的相關理論、立法和經典案例的闡述和分析，提出了司法應對的相應建議以資探討。
一、法官在證明妨礙司法適用中的困境
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案例一：甲公司將準備新修的水力發電站隧洞、廠房、壓力管線等工程發包給無資質的個人乙，乙將該工程轉包給丙，雙方就隧洞開挖、廠房、壓力管線中的各項單價進行了約定，丙按約進行了施工，竣工后，甲公司進行了驗收。乙支付了丙部分工程款后出具了10萬元的欠條。爾后，乙外出下落不明。丙起訴乙支付工程欠款，并要求甲公司在欠付工程款范圍內承擔連帶清償責任。在審理中，乙經合法傳喚未到庭參加訴訟，甲公司以工程未驗收及雙方未進行實際結算為由進行抗辯，致使甲公司是否欠乙工程款處于真偽不明的狀態。實際施工人丙認為發包人與承包人之間已經進行了工程款結算，發包人尚欠其工程款10萬元。根據“誰主張誰舉證”的證明責任分配原則，實際施工人應對發包人甲和承包人乙之間的建設工程合同結算與否、甲是否欠付其工程價款承擔舉證責任。但由于工程款結算單據為發包方掌握，故丙無法證明以上事實。如果依照傳統的證明分配原則，將造成實體上的不正義。
�。ǘ┓ü賹ψC明責任分配的困境
民事訴訟證明妨礙是法官在審理案件中經常遇到的問題，法官經常面臨這樣的困境：一方當事人需要證明一個待證事實，而能夠證明這個事實的關鍵證據掌握在對方手中，但對方當事人拒不提供，導致自己證明不能并面臨敗訴的風險。而法官也知道該證據對證明責任人有利，但囿于自己的中立地位又不能依職權主動要求對方當事人提供，如果依據一般證明責任的原則作出判決，最后的判決顯然對證明責任人不利而有失公平，而現有的民事訴訟證明妨礙法律規定又不具有明確的可操作性，因此而陷入兩難的境地。
在司法實踐中，法官可能會采取四種做法，一是按照“誰主張，誰舉證”的一般證明責任分配原則，以一方當事人提供證據不能而判其敗訴。這樣于程序上固然沒有錯誤，但實體上的不公正顯而易見。這樣由證明責任人因為舉證不能而承擔敗訴的苦果，背后罵法官無能，法律不公，而對方當事人此刻可能正暗自竊喜；二是依職權調取證據或主動要求對方當事人提供證據，然后根據調取的證據據以做出判決。這樣于實體上固然較為公正，但法官依職權主動查證在程序上缺乏明確的法律支撐，法官背負很大的壓力；三是依職權調取證據或主動要求對方當事人提供證據不能，即在對方當事人明確拒絕或無正當理由拒不提供的情況下，認定該證據所證明的待證事實存并進而做出判決。這樣做也缺乏明確的可操作的法律規定作為依據，在我國目前自由心證尚不完善的情境下，法官很難在判決書中做出合理的解釋和說理。四是適用證明責任倒置。即將證明責任轉移到持有證據一方，如果證據持有人不提供證據證明，則認定主張待證事實存在一方當事人所主張的事實存在。適用該規定遇到的最大困境是，我國對舉證責任倒置采取法定原則，舉證責任倒置只能在法律明確規定的幾種情形下可以適用，如醫療責任糾紛，環境污染損害，動物致人損害等情形。其他情形如果法律沒有明確規定，只能適用“誰主張誰舉證”的證明責任分配原則。
二、民事訴訟證明妨礙制度的理論基礎
�。ㄒ唬┳C明妨礙的概念
證明妨礙，從廣義上講，即他人阻礙證明人對待證事實加以證明的行為。如果將妨礙人和證明人加以限定，對妨礙人妨礙證明的主觀心態和方式加以限定，就產生了證明妨礙的狹義概念：如果不負證明責任的一方當事人，通過諸如隱瞞重要證人的居所或讓其逃亡國外、更改文書的內容、過失地疏于保管收條等重要文書等種種故意或過失行為來毀損證據方法，進而對于（對方當事人）利用證據方法形成妨礙（證明妨礙），那么就會使負有證明責任的當事人陷于難以證明（證據缺乏）的境地，進而使案件事實處于真偽不明。在這種情形下，如果法院通過適用證明責任原則作出判決而使負有證明責任的當事人敗訴，那么不免會產生不當且不公平之感。于是，就應當考慮以證明妨礙為杠桿來開發“避免通過證明責任作出裁判”的法律技術。 這一技術可以稱職為排除證明妨礙的技術。我國學者在對證明妨礙進行概念界定上大多采用臺灣駱永家教授的觀點，即認為證明妨礙是指“不負舉證責任之當事人，因故意或過失，以作為或不作為方式，使負有舉證責任之當事人之證據提出陷于不可能時，在事實認定上，就舉證人之事實主張，作對該人有利之調整。”妨礙證明的是方式多種多樣，例如隱瞞重要證人的居所或讓其逃亡國外、更改文書的內容、過失地疏于保管證據造成滅失、偽造毀滅證據、串通證人提供虛假偽造證據、故意不提供證據等等。這些行為有的構成妨礙司法，觸犯刑法，可以依法追究其刑事責任，不在本文的探討之列。以本文提供的兩個案例為例，持有證據的一方當事人故意不提供文書證據，就是其中常見的一種妨礙證明的方式，也是法官在司法實踐中經常面臨的問題，本文只對文書提出妨礙進行分析和討論。
�。ǘ┳C明妨礙排除的正義性和司法價值
通過審判方式的改革，我國目前已基本實行當事人主義的民事訴訟模式，訴訟的進程由當事人發起，法官只扮演的訴訟規則的主持者和中立的裁判者的角色，不再過多的運用職權干預調查取證和訴訟進程，在訴訟中貫徹處分原則并由當事人行使更大的自由處分權利。當事人在訴訟中扮演積極對抗的角色，為證明自己的主張成立，當事人竭盡權力收集提供證據、采取各種訴訟策略以支持己方的主張。自從最高人民法院頒布《關于適用民事訴訟證據若干規定》以來，對當事人舉證行為、證明責任進行了規范，這是一種貫徹程序正義的表現方式，也有利于實現實體上的公正。而證明妨礙，是一種人為的對當事人平等對抗的干擾，是當事人一方利用自己的強勢造成的證明責任分配上的不平衡。這本身就打破了民事訴訟雙方當事人平等對抗的局面，是一種程序上的不正義。按照形式正義的要求，“公正就是適用國家的法律規則。如果一個法官把同一法律規則適用于同樣的情況，就是公正的”， 那么在不同的情況適用不同的法律規則也是符合形式正義的要求。在通常情況下，當事人要證明自己的主張應承當提供證據的責任，也就是“誰主張，誰舉證”，在發生證明妨礙時，適用證明妨礙排除的規則，是公正的，也是符合形式正義要求的。從正義的客觀論上來說，“正義是客觀的，可以被感知的，也可以被發現。實體正義是檢驗法律公正性和有效性的標準，是促進法律改革的動力，也是靈活運用法律規則的推理根據。當死板地適用某項法規或判例造成不公正的結果時，正義就要求由某種崇高的道德裁判或政策來加以糾正。” 因此，在發生證明妨礙時，運用證明妨礙排除的規則來對事實進行認定，是一種包含了價值判斷的實現實體公正的司法技術。
�。ㄈ┳C明妨礙的理論淵源
證明妨礙的理論基礎，主要有以下四種學說：（1）羅森貝克的經驗法則說。該說認為,依據經驗法則,如果舉證責任者主張的事實不真實,相對方不會作毀滅證據的行為,反而愿意將這個證據提出使用。因此,證明妨礙行為乃出于相對方擔心舉證的結果于己不利,在這種情況下,一般應給予相對方以訴訟上的不利益。（2）違反訴訟促進義務或訴訟協力義務說，該說以帕特爾斯為代表。該說認為,在訴訟中當事人即使明知對自己不利仍然必須遵守真實義務,即禁止虛假陳述或不完全陳述,所以當事人在訴訟證據資料的收集時負協力義務。不提交在訴訟中自己保管的文書或檢驗目的物,或者不告知自己明知的事故目擊者的住所、姓名反而將其隱瞞的行為,是對誠實信用原則要求的訴訟促進義務或訴訟協力義務的違反。（3）布隆梅爾的實體法義務違反說。該說認為,保存證據有時是合同上的附隨義務,不作為、不保管或不提交證據的行為是對實體法上義務的違反,其效果是將舉證責任轉換給證明妨者。
�。�4）違反誠實信用原則說。誠實信用原則是民事的基本原則，也應當是訴訟參與人在訴訟中應遵循的基本原則。因此，當事人在訴訟中應全面真實的提供其所掌握的證據，不得有隱瞞、欺詐、篡改、銷毀等違背誠實信用的行為，以促使法官全面真實的掌握全部案件事實。即使該證據于一方當事人不利，為了有利于法官查明案件事實，實現雙方實體利益上的公正，該方當事人也負有提供證據予以證明的義務。
�。ㄋ模┳C明妨礙排除的域外適用
雖然目前我國《民事證據規定》第75條規定“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”，但并沒有規定根據一方當事人的請求，持有證據的當事人就有義務提出所持證據，也沒有規定哪些情況下可以免除其提供證據的義務。由于我國并沒有完全貫徹法官的自由心證制度，法官對該事實究竟憑何認定疏難掌握，即使予以認定也面臨較大的壓力。在德國、日本等大陸法系國家有所謂的“文書提出命令制度”，明確了出現證明妨礙時文書持有人的文書提出義務，這可以分兩種情況：一是文書持有人以不作為的方式拒不提出文書。德國民事訴訟法第421條規定，“舉證人斷定證書在對方當事人手中時，應在申請證據的同時，申請命對方當事人提出證書”。第422條規定，“依照民法的規定，舉證人可以要求交出或提出證書時，對方當事人有提出證書的義務”。第426條規定，“法院認為應由證書證明的事實是重要的，并且認為申請有理由，而對方當事人承認證書為其持有，或者默認對方申請時，法院可命令該當事人提出證書”。 二是文書持有人以作為的方式毀損文書。德國《民事訴訟法》第444條規定，“一方當事人意圖妨害對方當事人使用證書而毀損證書或致使證書不堪使用時，對方當事人關于證書的性質和內容的主張，視為已得到證明”。第441條第三項規定“（舉證人的）對方當事人不服從提出適于核對的筆跡的命令，或者在第426條的情形，法院相信對方當事人并未細心追究該項筆跡的所在時，就可以把該項證書視為真實。”
較之德國《民事訴訟法》關于證明妨礙的規定的粗線條，日本《民事訴訟法》關于證明妨礙的規定則更加明確具體、易于司法實務操作。日本民事訴訟法第312條規定，“有下列情形，文書持有人不得拒絕提出：（1）當事人在訴訟中所引用的文書由自己持有時；（2）對文書持有人，舉證人可以請求交付或閱覽的；（3）文書是為舉證人的利益而制作或舉證人與文書持有人之間的法律關系而制作的�！比毡尽睹袷略V訟法》第224條規定，“1.當事人不服從文書提出命令時，法院可以認為對方關于文書的主張為真實；2.當事人以妨礙對方使用為目的，使具有提出義務的文書滅失以及其他不能使用的情形的場合與前款相同；3.在前兩款規定的場合，對方在通過其他證據證明該文書中記載的具體主張以及根據該文書應證明的事實有顯著困難的，法院可以認為對方有關該事實的主張是真實的�！钡�229條：“……如果核對文書沒有對方當事人的適當的筆跡時，法院可以命令對方當事人提供用于核對的文字筆跡。對于當事人無正當理由而不服從本條前款規定的裁定時，法院對于文書制作的真偽，可以認定舉證人的主張為真實，如果偽造筆體書寫時，亦同。
三、證明妨礙法律效果的司法適用
（一）證明妨礙制度在我國司法實踐中的典型案例
運用證明妨礙制度排除妨礙，在我國目前的司法實踐中已得到運用，但是在證明妨礙法律效果的適用上并不一致，總結起來，主要有以下兩種：一是采取舉證責任倒置。例如2002年發生的陸曉紅、阮之維訴廣州市東凱房地產開發有限公司預售商品房合同案中，雙方當事人關于商品房買賣合同中是否有約定按累計交付房價款的支付違約金存在爭議。合同持有人即被告東凱公司以合同遺失為由拒絕提交，導致關于違約金部分的案件事實因無證可質而陷入真偽不明的狀況。一審法院認為東凱公司持有買賣合同，其自稱遺失不足取信，視為無正當理由拒絕提供證據。根據證據規定第七十五條的規定倒置了此項事實的證明責任，由被告承擔舉證不能責任，推定原告的違約金主張成立。 二審法院則通過調取與涉案合同號碼前后相鄰的合同根據這兩份合同中均約定了相同的關于逾期交樓導致合同解除后的違約金條款推定原告主張成立，駁回被告上訴，維持原判。二是推定主張成立。最高人民法院于2007年審結之“浙江華田工業有限公司訴雅馬哈發動機株式會社、原審被告南京聯潤汽車摩托車銷售有限公司等商標侵權糾紛上訴案”，在此案一審過程中,江蘇省高級人民法院在確定賠償數額時適用了“證明妨礙”理論,基于浙江華田公司提供給法院的財務資料不完整,臺州華田銷售公司拒絕提供反映其經榮狀況的相關財務資料,臺州嘉吉公司兩次拒絕提供法院保全的財務資料,并拒不參加庭審,推定雅馬哈發動機株式會社主張并計算的浙江華田公司、臺州嘉吉公司應負賠償數額成立。在二審中,最高人民法院認為,鑒于上訴人侵權故意較為明顯,且在原審法院和本院審理期間,均未提供完整的財務資料,原審法院據此推定雅馬哈發動機株式會社主張的賠償數額成立并無不妥。
從以上兩個案例可以看出，證明妨礙在司法實踐中的運用，已經為許多法院所運用，并且也得到了最高人民法院通過案件裁決的認同。但由于立法上的滯后，許多地方法院在適用證明妨礙時還顯得較為拘謹，在實踐中可能會采取其他迂回或靈活的解決方式。但從推進民事訴訟證明妨礙立法進程的整體大局來看，地方法院還是應當勇于探索，積極實踐，在審判實務中通過個案的實踐推動立法的前進。
（二）證明妨礙法律效果的合理化選擇
結合以上分析，筆者認為，證明妨礙法律效果之選擇，或者說排除證明妨礙的司法對策，歸結起來有以下幾種。
1、對策一：是由法院啟動調查取證權。其依據是《民事訴訟法》第64條第2款之規定：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理需要的證據，人民法院應當調查收集�！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于民事訴訟證據若干規定》第十七條也明確：當事人及其訴訟代理人卻因客觀原因不能自行收集的其他材料，人民法院可根據當事人的申請調查收集。同時，《民事訴訟法》第65條第1款還規定：“人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕�！狈ㄔ赫{查啟動權的啟動，可以由當事人申請，在法院認為該案件對查明案件事實具有關鍵作用并且無該證據將使待證事實處于真偽不明狀態時，也可以依職權向證據持有人調取證據。當然，在法律沒有規定文書持有人的證據提出義務的前提下，即使法院主動調查取證，也未必能獲得該證據。所以這一對策的缺陷也是顯而易見的。
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