[ 王冠華 ]——(2013-1-6) / 已閱7611次
對于隱名投資中股東身份的認定，我國學界存在三種不同的觀點：一為“形式說”，即堅持外觀主義、公示公信原則，根據公司股東名冊、公司章程、公司工商登記材料等顯性證據的記載作為股東資格的認定標準，主張以名義股東為法律股東并否認隱名投資人的股東資格，籍以保護善意第三人利益，維護交易安全和交易效率；二為“實質說”，即以意思自治、契約自由為理論基礎，認為股東名冊、公司章程、工商登記等顯性材料僅具證權功能，并無設權效力，對股東資格的認定應探求與公司構建股東關系的真意，不以外在表現形式作為判斷股東資格的基礎，主張將實際出資的隱名投資人視為股東；三為“折衷說”，認為對于隱名股東資格的認定不能以“形式”或者“實質”一概論之，應區分對內對外兩個層面區別對待，并堅持“雙重標準、內外有別”的原則：在涉及公司外部事務時，出于對善意第三人利益的保護和經濟秩序的維護，應優先考慮形式上的外觀主義，特殊情況下考慮實質要件；在處理公司內部糾紛時，通常應充分尊重實際出資人和名義股東的意思自治，優先考慮實質要件，特殊情況下考慮形式要件。
筆者以為，由于隱名投資的成因與類型復雜多樣，相比較而言，“折衷說”更符合價值判斷的原則，可以避免“形式說”或者“實質說”在隱名股東的資格認定問題上某些僵化、絕對的缺陷。基于此，筆者對實務中出現的一些典型的隱名股東的資格認定的法律問題進行探討。
一、“僅有原始出資證明”情形下的隱名股東的資格認定規則
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(三)》(法釋〔2011〕3號，以下簡稱“公司法解釋三”)第二十三條規定，“當事人之間對股權歸屬發生爭議，一方請求人民法院確認其享有股權的，應當證明以下事實之一：(一)已經依法向公司出資或者認繳出資，且不違反法律法規強制性規定;(二)已經受讓或者以其他形式繼受公司股權，且不違反法律法規強制性規定。”但是，當實際出資人僅有原始出資或者認繳原始出資的證明，是否就必然會被確認為隱名股東呢？結論是否定的。在未記載于股東名冊、公司章程、工商登記等顯性材料的前提下予以實際出資，是隱名股東的重要特征之一，但并非其被認定的充分條件。如若實際出資人與名義股東未對該等出資性質予以確認，沒有明確該等出資系為實際出資人以設立公司并行使股東權利為目的之真實、共同意思表示，那么隱名股東的資格認定就會存在被否定的法律后果。例如，《最高人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的規定（一）》（征求意見稿）第十九條第三款規定，“一方出資，另一方以股東名義參加公司，雙方未約定出資人為股東或者出資人承擔投資風險，且出資人亦未以股東身份參與公司管理或者以股東名義向公司主張過權利的，出資人僅對以股東名義參加公司者享有債權；其起訴主張享有股權或者享有股東利益的，人民法院不予支持。”雖然這一規定并未定稿發布，但反映出司法實務界的一定傾向性意見。故，實際出資人以名義股東之名義向公司實際出資，雙方未約定股權歸屬、投資風險承擔，嗣后名義股東又無自認行為，也無證據證明實際出資人曾以公司股東的身份行使過股東權利或者承擔過義務，無法確認實際出資人具有股東資格的，則實際出資人股權確權不能成立，僅對名義股東享有債權，其出資一般只能按借貸關系處理，實際出資人可依法向法院提起訴訟，要求名義股東返還借款性質的出資并支付相應的利息；進一步地，在某種情形下，名義股東可能對實際投資人的出資的借貸性質也會不予認可，在實際投資人又無充分、確實證據的支持下，也可認定名義股東為不當得利并依法予以處理。
二、“合意存在”情形下的隱名股東的資格認定規則
公司法解釋三第二十五條規定，“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。
前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。
實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。”
本條是關于公司實際出資人投資權益與股東資格取得的規定。依本條規定，由實際出資人出資，同時實際投資人與名義股東之間存在真實的隱名持股合意，是隱名股東確權行為的兩個缺一不可的條件。只有出資，不存在真實的隱名持股合意，將可能導致被認定為借貸法律關系或者不當得利的法律后果，前已述及，不再贅言；而僅有隱名持股合意，實際投資人未出資或者未完全履行出資義務，也可能導致隱名股東資格的喪失或者名義股東實質化等法律后果。下面予以具體分析。
1、對于本條“訂立合同”的理解
本條規定“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同”，但對于雙方應采用何種合意形式，解釋未予具文明定。現實中，由于隱名投資協議表現多種多樣，不僅包括書面合意形式，也包括口頭合意形式和事實合意形式。因而，依本條規定，只要該等合意無合同法第五十二條規定的情形，無論是事前事后書面合意，還是事后名義股東口頭自認，抑或雙方以其行為表明了此種合意，均應認定為隱名投資協議訂立且有效。在名義股東故意隱瞞“隱名持股合意”且缺乏上述“隱名持股合意”的直接證據時，如果對隱名股東進行確權，這就需要審判法院運用優勢證據規則來予以認定：當證據優勢足以推翻形式表現，則應該推定實際投資人具備股東資格；反之則應當接受名義股東作為公司的真正股東。
2、本條所指“由實際出資人出資”的理解
在隱名投資情形下，實際投資人出資義務的履行是其獲得投資收益的前提，亦為與名義股東內部簽訂隱名投資協議之基礎。雖然如此，但由于現實生活的復雜性，實際出資人未履行出資義務的情形也大量存在。由于隱名投資協議約定“名實分離”，但這種約定僅限于雙方之間，在對外場合，依“折衷說”，應當堅持商法之外觀主義、公示公信原則，我國公司法解釋三第二十七條也吸收了這一觀點，規定“公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。”“名義股東根據前款規定承擔賠償責任后，向實際出資人追償的，人民法院應予支持。”
顯然，名義股東補充賠償責任之承擔乃由于實際出資人未履行出資義務所致。對該“未履行出資義務”的理解，應采廣義理解，既包括不完全履行的情形，也包括未完全履行和不適當履行的情形。“未履行出資義務”的情形一旦出現，同時亦會關涉隱名股權協議的違約問題。如若名義股東在未履行出資義務范圍內或承擔補充賠償責任范圍內對公司、其他股東或債權人承擔責任后，不主張追償權，而改為抗辯實際投資人違約并主張名義股東實質化時，一般都能夠得到法律的承認和支持，此時，就可能出現隱名股東因不履行出資義務徹底喪失股東資格、隱名股東和名義股東在各自出資范圍內具備股東資格以及名義股東完全實質化三種情形。此外，公司法解釋三第二十七條只規定了債權人向名義股東請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任的一種情形，現實中，如果公司債權人知道存在實際出資人時，可以將實際出資人與名義股東列為共同被告，請求雙方承擔連帶責任。對此，我國公司法及相關司法解釋雖未明確規定，但卻為司法實踐所肯定。
3、本條所指“投資收益”的理解
本條所指“投資收益”不同于“股東權益”。股東權益一般地由名義股東行使，而投資收益是實際投資人假借名義股東之手通過間接行使股東權益來實現。但現實中，雙方在隱名投資協議中的約定并不僅僅限于投資收益的享有，對于股東權益法定邊界下的權利義務分配也多有規定。對于協議中的該等約定，基于合同相對性之原則，此種約定僅限于實際出資人和名義股東之間發生法律效力，并不能發生對外效力；在行使股權時，名義股東可依法、依公司章程以及自己意志直接行使，且原則上在公司內部以及外部發生法律效力。至于名義股東的這種“自由行使”行為，如果存在違反前述約定之情形，也只能由名義股東向實際出資人承擔違約責任。需要指出的是，如果實際出資人超出隱名投資協議規定的權利范圍，行使原本屬于名義股東行使的權力或者直接以股東身份參與公司管理且不為公司其他股東反對的，名義股東亦不對該等越權行為予以反對，應視為表見代理行為，但不構成對原隱名投資協議的補充或修訂；當原股東對該等越權行為予以明確反對或制止時，實際投資人的該等越權行為應視為無效。
4、本條所指“股東權益”的理解
如前述，名義股東行使股東權益可依法、依公司章程自由而獨立地行使，在隱名投資協議于法于章程不為抵觸的前提下，可對名義股東股東權益的行使予以限制，但無論是權利范圍的限制，還是行使方式的限制，都僅在名義股東和實際投資人之間發生效力，不能直接對抗公司及其他善意第三人。換言之，股東權益作為股權和股東的權利的集合體，在對外部而言，名義股東基于外觀主義、公示公信原則是該集合體的擁有者，但基于隱名投資協議，股權作為財產性的基礎權利一般為實際出資人所有，一般約束包括名義股東在內的其他任何人不得擅為處分，但根據合同的相對性原則，且該協議內容一般不為第三人所得知，而只能約束簽約的雙方當事人。故，我國公司法解釋三第二十六條規定，“名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。”“名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。”應該說，這一規定體現了立法上追求交易安全和善意第三人的保護，同時兼顧民法上公平與正義原則的價值取向。
問題是，如果對外股權轉讓主體是實際投資人，而非名義股東，又當如何處理呢？我國公司法及相關司法解釋沒有明確規定。關于這個問題，相對比較復雜，由于此時實際投資人的股東資格未顯名化，名義股東仍然是公司名義上的股東，對于公司而言股權結構并未發生變動，實際投資人作為股權轉讓主體對外轉讓股權，雖然在與受讓人之間設定了相關的權利義務，但于形式上并未發生股權的任何變動，故需要結合隱名投資協議的權利義務分配、名義股東的同意權以及轉讓協議的內容等進行具體分析。
第一，“約定不得轉讓情形下”的處理
如果隱名投資協議規定實際出資人不得進行股權轉讓的，則依協議約定。此時實際投資人擅自轉讓股權的，除適用善意取得制度外，須對名義股東承擔違約責任。
第二，“未約定不得轉讓情形下”的處理
首先，如果隱名投資協議雙方未約定實際出資人不得進行股權轉讓的，且在內容上僅規定實際投資人依其實際投資形成之股權享有投資收益，而將股東的權利均賦予名義股東行使，在這種情形下：
⑴當實際投資人與受讓人簽訂的股權轉讓協議的內容也僅限于投資收益的分享時，實際出資人向受讓人轉讓股權，實質上相當于債權人通過讓與合同將其債權移轉于第三人享有，宜按合同法第七十九條、第八十條規定的規則處理。此時，受讓人受讓的實際是投資收益享有權，而非股權，不當然取得隱名股東的法律地位。
⑵當實際投資人與受讓人簽訂的股權轉讓協議的內容超越投資收益的分享，涉及到股東權益的權利義務分配時，此時實際出資人向受讓人轉讓股權，實質上是在約定轉讓股份限額之范圍內對原隱名投資協議的一種變更，由于關涉名義股東權利的限制，必須經由名義股東同意。如果名義股東同意，則受讓人受讓的是股權，當然取得隱名股東的法律地位；且在權利的行使上，由于三方變更的合意，其權利的廣度和深度均大于原實際投資人；反之，如果名義股東不同意，則實際投資人擅自與受讓人簽訂包括股東權益的權利義務分配內容等在內的股權轉讓協議的，由于這種情形下受讓人屬于明知或者應當知道之非善意情形，該約定條款無效，但不影響轉讓協議的其他效力，此時，受讓人受讓的仍然為投資收益享有權，而非股權，不當然取得隱名股東的法律地位。
其次，如果隱名投資協議雙方未約定實際出資人不得進行股權轉讓的，且在內容上不僅規定實際投資人依其實際投資形成之股權享有投資收益，而且對名義股東行使股東權益時約定相關權利義務分配時，在這種情形下，實際投資人向外轉讓股權時，由于事關對他人權利義務的處理，就必須事先經由名義股東同意后方得轉讓。
當然，上述兩種情形均有個前提條件，那就是限囿于現有隱名投資的框架下為之。如若包括實際投資人或受讓人在內的隱名股東欲打破上述隱名投資框架，首先就要適用隱名股東顯名規則，待取得公司股東資格之后再適用公司法第七十二條第二款確立的股權外部轉讓規則進行轉讓。
5、隱名股東顯名規則
于公司而言，由于實際投資人屬于公司的外部人員，實際投資人欲從公司外部進入公司內部、取代名義股東成為公司的成員，對于公司和其他股東而言，這類似于發生了股權的對外轉讓。就隱名股東顯名程序來說，依公司法解釋三第二十五條規定，首先要確權。關于確權問題，詳見前述。其次，要參照公司法第七十二條第二款的股權外部轉讓規則，經由公司其他股東過半數同意時，實際投資人方能取代原名義股東成為公司顯名股東。不過需要指出的是，實際投資人股東資格的取得并非完全適用公司法第七十二條第二款股權外部轉讓規則，而為準適用。這里的“準適用”，是指實際投資人向公司請求股東資格時，其他股東只有同意權，只能在名義股東與隱名股東之間進行選擇，而無優先購買權；當其他股東不同意實際投資人的請求時，也無需承擔不優先購買該股權而“視為同意”的責任，當同意數未過其他股東半數時，則隱名股東顯名不能，此時名義股東仍為公司股東。但是，當實際投資人成為顯名股東后，原名義股東的股東資格應同時予以否定，對于原顯名出資人之前所為之公司法律行為，應采無溯及力之做法，以避免出現產生不當得利等復雜問題，維護公司法律關系之穩定。
作者，法學博士，北京市博金律師事務所專職律師，13810112545
