[ 余秀才 ]——(2013-1-29) / 已閱10589次
論保全范圍的確定
——新民訴法學習心得體會之保全篇
作者：余秀才[1]
摘要：
新、舊民訴法均規定“保全限于請求的范圍”，但對該“請求”具體是指訴訟請求還是保全請求，卻無法律或司法解釋予以明確，隨著新法中行為保全的出現，必將使訴訟請求與保全請求的差別日益突顯，如何正確理解之，就成了人民法院保全裁定正確與否的關鍵。
關鍵詞：
行為保全、訴訟請求、保全請求
一、關于“請求”的兩種理解
關于法條“保全限于請求的范圍”中“請求”二字，歷來存在兩種不同的理解：一種認為應以訴訟請求為限，即不得超過訴訟請求，但少于訴訟請求則屬申請人對自身權益的處分，這是由不告不理原則所決定的；并且，如果指的保全請求，那法條應表述為“保全限于申請的范圍”，因為當事人保全申請書作為上行文，指向的人民法院，故其中一般表述為“申請事項”而非“請求事項”。另一種理解認為，應以申請人保全申請書中的請求（以下簡稱“保全請求”）為限，例如最高院就認為：“此處的‘請求范圍’并非指當事人在本案爭議中的訴訟請求本身，而是指其基于該訴訟請求而提出的保全請求的范圍”[2]。筆者認為，兩種觀點均太絕對，不夠全面，對此應區別不同情況予以對待。
二、“請求”的具體確定
一般來說，訴訟請求具有目的性質，保全請求具有保障性質，后者是為前者服務的。在同一案件中，兩者可能同時產生，也可能先產生任何一個（訴前保全是先有保全請求；立案時一并申請保全，則可視為兩者同時產生；訴中保全則先有訴訟請求），但有一點可以確定，即保全請求以訴訟請求為基礎和依據，并以訴訟請求的最終實現為目的。兩者的區別表現在以下幾種情形：
（一）性質相同的情況下的區別
即案件所涉法律關系，亦即案件標的的不同。為便于論述，此處僅以金錢數額為例。
1、保全請求數額≤訴訟請求數額。現實生活中，相當一部分案件并無保全事項，相當于保全數額為零，很多當事人選擇保全數額少于訴訟請求數額，更多是基于保全費及保全之必要性考慮。在這種情況下，筆者認為，保全的范圍以保全請求為限是正確的，這是對當事人處分權和意思自治的尊重。當然，民訴法同時還規定，人民法院在必要時也可自行決定采取保全措施，故保全范圍亦可超過保全請求而達到訴訟請求，但筆者認為，如若如此，則應分別制作兩份裁定書，一份是依當事人申請而采取的保全，保全數額與保全請求數額相同；另一份人民法院依職權自行決定而采取的保全。故這仍然只能算是以保全請求為限。
2、保全請求數額＞訴訟請求數額。一般來說這種情況很少見，因為多申請保全要多交保全費，并且你本身都只要求被告承擔訴訟請求限額的責任，超額保全明顯說不過去，特別是針對銀行存款的凍結，根本沒有這個必要。但我們需要注意，保全費的收取是有上限的，當保全請求數額達到896000元時，保全費即達到了封頂數額5000元。并且，隨著經濟的發展，幾千元的保全費已經越來越起不到大的制約作用，如若按最高院的觀點，一味的以保全請求為限，則必然予人可乘之機，出現大量的、惡意的超訴訟請求申請保全，意圖給對方增加壓力，爭取有利的訴訟地位。同時，從經濟學的角度說，利潤是從資產的流動中產生的，如相當一部分資產被法院查封，特別是流動資金——銀行存款的凍結，不僅會影響其利潤，甚至連正常的生產經營都成問題，故這種觀點可能會成為一些不法分子打擊競爭對手的“合法”手段。因此，筆者認為，在這種情況下，人民法院裁定保全應以訴訟請求為限。
總之，就是衡量訴訟請求與保全請求，以低者為限。
（二）兩者性質不同情況下的區別
訴訟請求性質與保全請求性質不同的情形，在傳統案件中亦有，最常見的是一方起訴離婚，對方要求分割共同財產并申請財產保全。現在，因為新法在第一百條規定了行為保全，使得兩種性質不同的請求更為常見。筆者認為，在這種情況下，往往一個是行為（或人身）的請求，一個是金錢請求，使兩者不具可比性，無法確定誰高誰低，故法院裁定保全應尊重當事人的意思，以保全請求為限。當事人申請財產保全則裁定保全財產，當事人申請行為保全，則采取行為保全措施，這是由不告不理原則和意思自治原則所決定的。
結語：
從筆者的論述可知立法者未明確“請求”指的是訴訟請求還是保全請求是明智的，也是有苦衷的，因為的確不可一概而論，應區別不同情況對待。但模糊其辭雖保證了法條的正確性和涵蓋性，卻給我們理解、適用之帶來困難。撰此短文，望能對廣大同仁正確理解之有所助益。
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