[ 宋飛 ]——(2013-1-31) / 已閱5348次
缺乏以行為方式作出承諾的著作權許可使用合同是否成立？
——西安選調筆試紀實二
作者：宋飛
最近作為唯一的一名政法系統以外的人員參加了西安市灞橋區法檢面向全國公開選調筆試，有幾道試題讓我印象深刻，現將其中的一道案例題介紹如下：
“某作者的文章被一報社免費轉載。作者知道后，向該報社索要樣刊、轉載文章的勘誤證明及稿酬。報社遲遲未作出回應。該作者遂起訴到法院。報社在出庭應訴時答辯稱，該作者已要求索要樣刊、轉載文章的勘誤證明，應視為同意該報社免費轉載，著作權許可使用合同成立。
請你結合民法和著作權法加以分析，該報社的說法是否正確？為什么？“
由于通過司法考試之后，已經有三年沒有系統看過民法和著作權法了。加之按照級別管轄，以前呆過的市轄區法院并不直接受理知識產權案件。在考場作答時，我只想到了民法和合同法的無權代理事后追認制度。故作如下回答：
對于報社在出庭應訴時答辯稱，該作者已要求索要樣刊、轉載文章的勘誤證明及稿酬，應視為同意該報社免費轉載，著作權許可使用合同成立。報社提出的這個問題，在《著作權法》上是找不到任何法律規定的，但是作為一名法官，不能以法無明文規定而對此類案件拒絕審判。根據《民法通則》第六十六條第一款：“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。”《合同法》第四十八條：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。 相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”結合本案案情，該作者的文章被報社免費轉載。作者知道后，向該報社索要樣刊、轉載文章的勘誤證明及稿酬，應該可以參照適用《民法》和《合同法》中關于無權代理事后追認的規定，即視為同意該報社免費轉載，著作權許可使用合同成立。
筆試成績出來后，落榜的我發現自己的思維邏輯與一名真正的審判員確實還存在不小的差距，于是重新翻看《著作權法》、《著作權法實施條例》、《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律法規和司法解釋，終于發現這個題目在回答上是完全可以依據著作權相關法律知識作出的。以下是我經過多天請教同仁和查看法條后整理出來的新回答：
1、關于作者索要樣刊、轉載文章的勘誤證明的行為如何認定？經過新一輪的著作權法“洗腦”，我認為，《著作權法》第十條規定：“著作權包括下列人身權和財產權：（一）發表權，即決定作品是否公之于眾的權利；（二）署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利；（三）修改權，即修改或者授權他人修改作品的權利；（四）保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利；……”《著作權法》第三十四條第二款又規定：”報社、期刊社可以對作品作文字性修改、刪節。對內容的修改，應當經作者許可。”對于轉載，《著作權法》第三十三條第二款規定：“作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。“《著作權法實施條例》第三十條又規定：“著作權人依照著作權法第三十三條第二款聲明不得轉載、摘編其作品的，應當在報紙、期刊刊登該作品時附帶聲明。”《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條進一步規定：“著作權法第三十二條（即現著作權法第三十三條）第二款規定的轉載，是指報紙、期刊登載其他報刊已發表作品的行為。轉載未注明被轉載作品的作者和最初登載的報刊出處的，應當承擔消除影響、賠禮道歉等民事責任。”作者向轉載文章的報社或者期刊雜志社索要樣刊和勘誤證明，是為了確保自己的發表權、署名權、修改權和保護作品完整權不受侵犯，是在捍衛自己的著作人身權！作者索要樣刊、轉載文章的勘誤證明的行為不能認為作者同意免費無償使用。作者的這種行為，不能認為是對報社未經其同意免費轉載其文章的無權代理行為的事后追認。即便是作者同意使用，使用權與獲得報酬權也是兩個不同的概念，同意使用不等于同意無償使用。
2、關于作者索要稿酬的行為如何認定？根據《著作權法》第二十二條的規定：“在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：（一）為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品；（二）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品；（三）為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的作品；（四）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經發表的關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（五）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（六）為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行；（七）國家機關為執行公務在合理范圍內使用已經發表的作品；（八）圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品；（九）免費表演已經發表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬；（十）對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像；（十一）將中國公民、法人或者其他組織已經發表的以漢語言文字創作的作品翻譯成少數民族語言文字作品在國內出版發行；（十二）將已經發表的作品改成盲文出版。 前款規定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利的限制。”符合上述有關合理使用情形的規定，才可以不經作者許可，也不用支付稿酬，但仍要指明作者姓名、作品名稱，且不得侵犯著作權人依法享有的其他權利。根據題目所給出的信息，我看不出來該作者寫的是關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章，也看不出符合其他不需要支付稿酬的若干情形。對于轉載，前引的《著作權法》第三十三條第二款已明文規定：“作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。“因此，我認為該作者索要稿酬，于法有據。
3、關于作者已要求索要樣刊、轉載文章的勘誤證明，是否應視為同意該報社免費轉載，著作權許可使用合同成立？對于著作權許可使用合同，《著作權法》第二十四條是這樣規定的：“使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，本法規定可以不經許可的除外。 許可使用合同包括下列主要內容：（一）許可使用的權利種類；（二）許可使用的權利是專有使用權或者非專有使用權；（三）許可使用的地域范圍、期間；（四）付酬標準和辦法；（五）違約責任；（六）雙方認為需要約定的其他內容。”《著作權法實施條例》第三十二條又額外規定：“同著作權人訂立合同或者取得許可使用其作品，應當采取書面形式，但是報社、雜志社刊登作品除外。”結合本案可知，該作者與報社、期刊雜志社不存在簽訂有關著作權許可使用的書面合同問題。那么沒有書面形式，如何認定作者與報社、期刊雜志社之間的著作權許可使用合同成立呢？對此，《著作權法》、《著作權法實施條例》、《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律法規和司法解釋均沒有作出文字規定。本案中存在的這個問題，對一名法官而言，是不能以法無明文規定而對此類案件拒絕審判的。與著作權許可使用合同相近的一個法律制度是著作權轉讓合同，對此，《著作權法》第二十五條規定得很詳細：“轉讓本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規定的權利（即著作財產權），應當訂立書面合同。 權利轉讓合同包括下列主要內容：（一）作品的名稱；（二）轉讓的權利種類、地域范圍；（三）轉讓價金；（四）交付轉讓價金的日期和方式；（五）違約責任；（六）雙方認為需要約定的其他內容。”《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十二條則進一步規定：“著作權轉讓合同未采取書面形式的，人民法院依據合同法第三十六條、第三十七條的規定審查合同是否成立。”根據《合同法》第三十六條：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。“第三十七條：”采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。“合同法這一規定的法理何在？記得我在華中科技大學的合同法老師張定軍是這樣解釋的，合同成立除了《合同法》第十三條中所描述的“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”這一傳統模式之外，還包括其他方式。意思實現便是成立合同的其他方式中的一種。意思實現（又稱“承諾自作出行為生效”，見陳小君主編，《合同法學》，中國政法大學出版社2002年1月修訂版）指依照商業慣例或交易的性質，承諾無須通知的要約，或要約人預先聲明承諾無須通知的要約，其相對人在相當時期內有可推斷其承諾意思的客觀事實時，合同成立。顯然，口頭著作權轉讓合同的成立法則借鑒了《合同法》所認可的“以行為方式作出承諾可以認定合同成立”這一形式。那么，基于民事法律制度允許類推解釋的考慮，如果我們在審理本案中，大膽地參照著作權轉讓合同的這種“以行為方式作出承諾可以認定合同成立”的相關規定以彌補法律漏洞，就不難得出如下結論：本案中，作者的文章被報社免費轉載。作者知道后，向該報社索要樣刊、轉載文章的勘誤證明及稿酬。報社如果作出回應，寄送樣刊、轉載文章的勘誤證明和稿酬，則著作權許可使用合同才算成立。如果報社這一方如題目中所述，遲遲不作出回應未履行上述義務，根據合同法的上述規定，則視為著作權許可使用合同不能成立。故綜上所述，我認為報社的上述說法，實際上就是認定缺乏以行為方式作出承諾的著作權許可使用合同是成立的，通過以上分析，我們不難看出這一觀點于法無據，是不正確的。
4、關于著作權許可使用合同中的專有使用權的問題。本來，根據《著作權法實施條例》第三十三條：“除著作權法另有規定外，合同中未明確約定授予專有使用權的，使用者僅取得非專有使用權。“《著作權法實施條例》第三十五條：” 取得某項專有使用權的使用者，有權排除著作權人在內的一切他人以同樣的方式使用作品，如果許可第三人行使同一權利，必須取得著作權人的許可，合同另有約定的除外。“但考慮到題目中并沒有提及該作者與之間有償刊登自己文章的傳媒是否有此約定，故不再作贅述！
以上理解，是否正確，歡迎各位法律同仁予以指正！
作者簡介:宋飛，1980年12月11日生，畢業于華中科技大學法學院，現在湖北黃岡市黃州區政府法制辦工作。
