[ 楊東 ]——(2013-2-3) / 已閱5169次
【案例概況】張先生被本市某一正在籌建的外企代表處直接招聘為行政主管，主要負責代表處籌建工作及日后行政管理工作，由于該代表處正在籌建中，因此就與張先生簽訂一份協(xié)議，約定暫時工資為每月6000元，等代表處成立后，通過外服簽訂相應(yīng)的勞動合同，工資漲為9000元，再補繳納相應(yīng)的社會保險，張先生滿心歡喜，盡心盡責開展籌建工作，經(jīng)常是加班到凌晨。而正當代表處籌建工作全部完成后，張先生卻受到辭退信，對此，張先生非常不滿，認為代表處缺乏基本的誠信，多次找負責人協(xié)商都無果而終，無奈申請勞動仲裁，但未得到受理，其又向法院提起訴訟。
【律師分析】上海資深勞動法律師楊東分析認為，外國企業(yè)一般有兩種存在形式，一種是注冊外資公司，包括外商獨資企業(yè)或中外合資企業(yè)，另一種是設(shè)立常駐代表機構(gòu)（代表處），在用人這塊最大的區(qū)別就是，外資公司可以自己招聘員工，而代表處必須委托外事服務(wù)單位辦理，不得私自或者委托其他單位、個人招聘員工并繳納社保。
就該案而言，張先生與代表處簽訂的協(xié)議屬于勞務(wù)關(guān)系，而非勞動關(guān)系，因此，本案不受《勞動法》或者《勞動合同法》的調(diào)整,而是受合同法和民事通則相關(guān)雇傭關(guān)系的規(guī)定調(diào)整。而本案是由不服勞動仲裁而訴訟至法院，其仲裁和訴訟請求均是基于勞動關(guān)系而提出的，因此法院對此請求予以駁回。當然，張先生可以以勞務(wù)關(guān)系直接向法院提出相關(guān)訴訟請求，基于有協(xié)議為證，相應(yīng)的訴求會得以支持。
需要指出的是，雖然代表處直接招聘屬于違法會有行政處罰，但以此可以規(guī)避勞動法的用人義務(wù)，如經(jīng)濟補償金、法定休假、社保等，其違法成本較低。所以作為勞動者一定要注意及時要求代表處委托外服簽訂勞動合同，以保障自身合法權(quán)益。
