[ 李萍 ]——(2013-2-28) / 已閱9413次
最后，設立商標注冊申請權的目的還包括規范市場競爭秩序。“商標法的目的是通過保護企業聲譽促進競爭”[14]，由于具有商譽的未注冊商標之上存在能吸引消費者購買的商譽，難免有人會借其商譽獲取利益，甚至企圖通過注冊將該商譽據為己有，這些行為都不利于良好市場競爭秩序的形成。
﹙二﹚界定商標注冊申請權時的利益權衡
一項新權利出現，必然產生權利人及與之相對應的義務人。眾所周知，因權利的存在而使義務人的活動范圍有所受限，所以這種限制必須有合理的依據并應當確定合理的范圍。如果我們將權利界定得過寬，將使權利人得到其不應得到的，而義務人喪失其不應喪失的，這顯然不符合法的正義觀。所以界定商標注冊申請權時應當權衡權利人與義務人之間的利益，明確哪些是權利人應當得到的，哪些是義務人可以享受的。權利與義務的界限實際是權利人和其他人利益的平衡點。
關于未注冊商標利益，權利人與其他人之間的沖突體現在，其他人使用或申請注冊該商標是否為法律所允許，此處的“法律”就是法律認可的利益平衡點。為此需要考慮兩個因素：第一，未注冊商標的使用人對該未注冊商標所享有的經營性資信——商譽應當受到保護。因為實際上，“對于企業而言，重要的不是商標標志本身，而是其所代表的商譽。”[15]保護這種商譽是因為，一它是未注冊商標使用人的無形財產；二是形成和維護良性競爭秩序的需求。第二，商標為一種資源，雖然按洛克的勞動財產學說，我們可以認為未注冊商標使用人對該商標享有一定權利，但我們也不能忘記“至少還留有足夠多的同樣好的東西給其他人所共有”[16]這一條件，因此，未注冊商標使用人不能阻止善意第三人對該商標的使用與注冊。在界定商標注冊申請權時，既要保護權利人對商標的商譽利益，同時也要考慮該商標未注冊，不能產生與注冊商標一樣的“公示公信”效力，因此，也要保護善意第三人對該商標的正當使用與注冊。
四、商標注冊申請權概念初探
概念是反映事物特有屬性的思維形態，是我們認識事物的起點。本文在研究了商標注冊申請權存在的合理性后，試圖界定商標注冊申請權的概念。
﹙一﹚界定商標注冊申請權時應考慮的因素
如果將注冊商標申請權范圍界定過寬，必然影響到第三人對相同商標資源的使用。商標如同人的姓名，人難免重名，未注冊的商標也難免出現相同的情況。如果對注冊商標申請權作寬泛保護，則必然要求即使未注冊的商標也不能相同或相似，這顯然難以做到。身處不同地方的商標使用人難免發生使用相同商標的情形。如果將注冊商標申請范圍界定過窄，又不能保護注冊商標申請權人的利益。所以，在平衡注冊申請權人與其他商標使用人的利益時，應當考慮的因素包括：
⒈商標是否使用
基于前面的法理分析，商標注冊申請權產生的基礎是因使用而產生的商譽，所以，對未使用的商標，其上不可能存在商譽，商標創造人不能主張商標注冊申請權。
2.商標使用是否導致混淆
“一個企業之所以選擇并使用某個商標，就是為了在市場上將其商品或服務與其他企業的相同或類似商品或服務區別開來。”[8]如果其他使用人申請注冊商標注冊申請權人的未注冊商標是否會導致消費混淆商品或服務的來源，從保護消費者角度，該行為理應被禁止。
3.第三人主觀是否知道未注冊商標的使用情況
商標注冊制度的一大優勢在于，它可以使已注冊的商標產生公示效果。需要選定使用商標的經營者，可以通過查詢系統確定自己欲以使用的商標，在同種或類似商品或服務上是否已被他人注冊。如果答案是肯定的，則經營者必須選定其他商標，反之，則可以使用和注冊。而這種查詢的成本相當便宜，是合理成本。但商標還未注冊前，不能產生公示效果，處于不同地域的商標使用人無法通過合理成本獲取商標的使用情況，難免出現在同種或類似商標或服務上使用他人已經使用的商標相同或相似的情形，故必然出現善意使用人。基于利益平衡的原理，善意使用人不應當被法律所禁止。而第三人主觀是否知道未注冊商標的使用情況，是判斷第三人主觀上是善意還是惡意的標準之一。在明知他人已經使用該商標的情況下，選擇注冊該商標，在很大程度上會被認定是惡意的，反之則被認定為善意。
因此，對已經使用且具有一定知名度的未注冊商標，其保護范圍的界定，取決于混淆與第三人的主觀，通過下圖說明其保護范圍：
﹙二﹚商標注冊申請權的界定
綜上所述，筆者將商標注冊申請權定義為：
商標注冊申請權是指未注冊商標的使用人，為防止混淆，對自己已經使用并具有一定知名度的商標所享有的禁止惡意第三人注冊的權利。該權利是自動取得的權利，無需要履行登記審批手續。該權利是《商標法》第 9 條規定的“合法權利”的一種。因此，在“龍大哥”一案中，甲以個人名義申請注冊“龍大哥”商標，侵犯了其他 7 人的在先權利——商標注冊申請權，該商標不應當獲得注冊。
綜上，商標注冊申請權保護了未注冊商標使用人的商譽，能有效扼制惡意搶注行為，形成和維護良性競爭秩序，并防止消費者產生混淆。當然，該權利的取得必須符合一定的條件，對此還需要進一步研究。
注釋:
[1]董葆霖.尊重自然人和法人的商標注冊申請權[J].中華商標，2004，﹙4﹚.
[2][意]朱塞佩·格羅索.黃風譯.羅馬法史[M ].北京：中國政法大學出版社，1994.85.
[3]張文顯.法理學·第三版[M ].北京：高等教育出版社、北京大學出版社，2007.142.
[4]張力紅.法的倫理性價值與和諧社會的構建[J].河北法學，2009，﹙6﹚.
[5]吳漢東.知識產權制度基礎理論研究[M ]. 北京：知識產權出版社，2009. 184，196，185.
[6]徐聰穎.略論符號消費背景下商標功能的拓展[J].河北法學，2010，﹙2﹚.
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