[ 姬曉紅 ]——(2003-12-9) / 已閱38331次
淺談中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與社會(huì)主義法治
中國(guó)政法大學(xué)研究生 姬曉紅
前言：
黨的十五大正式將“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”作為治國(guó)方略確定下來(lái)。而現(xiàn)代意義上的法治作為一種治國(guó)方式、社會(huì)控制模式以及價(jià)值系統(tǒng)是西方民主政治的產(chǎn)物，它強(qiáng)調(diào)的不只是國(guó)家通過(guò)法律來(lái)控制社會(huì)，而且也強(qiáng)調(diào)國(guó)家本身受法律的支配，強(qiáng)調(diào)法律至上，法律面前人人平等，反對(duì)特權(quán)的存在。雖然實(shí)行法治是當(dāng)代大多數(shù)國(guó)家的選擇，但是追本溯源，由于各國(guó)受傳統(tǒng)法律文化的影響，彼此間的法治之路都會(huì)有著或多或少的不同。本文試圖從中國(guó)傳統(tǒng)法律文化入手，探討在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的道路上，應(yīng)正視和思考的幾個(gè)問(wèn)題，以防止我們以浪漫主義情懷人為地割斷歷史，造成傳統(tǒng)的斷裂。
一、傳統(tǒng)法律文化必然會(huì)對(duì)當(dāng)代中國(guó)的法治產(chǎn)生影響。
馬克思曾經(jīng)說(shuō)過(guò)“人們創(chuàng)造自己的歷史，并不是隨心所欲的創(chuàng)造，而是在他們所直接碰到的、既定的，從過(guò)去繼承下來(lái)的條件下創(chuàng)造�！敝袊�(guó)社會(huì)自古以來(lái)就是一個(gè)極端注重倫理綱常的社會(huì)，這一傳統(tǒng)生生不息。然而當(dāng)代中國(guó)是必然要實(shí)行法治的，這是中華民族興起所必經(jīng)的歷史過(guò)程。中國(guó)試圖建設(shè)法治國(guó)家的努力已有百余年，但是回顧這百余年的滄桑歷程，中國(guó)仍然沒(méi)有實(shí)現(xiàn)法律的現(xiàn)代化。
1842年到1901年這半個(gè)多世紀(jì)的時(shí)間里，中國(guó)在堅(jiān)持根本的政治制度、倫理綱常不變的前提下進(jìn)行了一些與西方法律接近的改良和補(bǔ)充，這是一條過(guò)于保守的道路�！斑@一道路的主張者沒(méi)有認(rèn)識(shí)到世界已經(jīng)發(fā)生了根本的變化，沒(méi)有清醒的認(rèn)識(shí)到中華法系已經(jīng)整體落后的事實(shí)，沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到新的世界秩序的真諦，天真的以為中華法系只是一所只需經(jīng)過(guò)一些修補(bǔ)就可以恢復(fù)完美的大房子�！� 1905年開(kāi)始的清末修律到1949年國(guó)民政府垮臺(tái)，這一時(shí)期法律現(xiàn)代化的進(jìn)程實(shí)際上是貫穿了“全盤西化”的原則；而自中國(guó)共產(chǎn)黨及其政權(quán)建立到1978年的法律現(xiàn)代化進(jìn)程則以“全盤蘇聯(lián)化”為原則，這兩個(gè)階段的法律現(xiàn)代化都是照抄照搬他國(guó)的東西，無(wú)視本國(guó)實(shí)際，以強(qiáng)制推進(jìn)的急功近利的方式迫使中國(guó)法律實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，事實(shí)已經(jīng)證明這是失敗的。中國(guó)真正走上具有中國(guó)特色的法治之路，嚴(yán)格的來(lái)講只是近一二十年的事情。這百余年并不成功的經(jīng)歷與中國(guó)延續(xù)了兩千多年的“以禮入法，禮法結(jié)合”，“刑民不分，以民為主”，“息訟厭訟，崇尚調(diào)解”等法律傳統(tǒng)相比，根基尚不夠牢靠。否則，當(dāng)今的老百姓就不會(huì)稱秉公執(zhí)法的公職人員為“青天大老爺”，也不會(huì)不自覺(jué)的將整個(gè)民族的希望寄托在為數(shù)不多的少數(shù)英雄人物的身上了。
中國(guó)要在法治的道路上趕超西方主要的發(fā)達(dá)國(guó)家必須要加速度的發(fā)展，對(duì)西方的法律文化要采取“拿來(lái)主義”，即“取其精華，去其糟粕”。而要做到這一點(diǎn)的前提是，我們必須正視歷史，正視現(xiàn)實(shí)，搞清楚我國(guó)法治建設(shè)中的哪些弊端與傳統(tǒng)法律文化有關(guān)，只有找到了癥結(jié)，才能對(duì)癥下藥。
二、在依法治國(guó)的道路上搜尋傳統(tǒng)法律文化的遺殤。
當(dāng)代美國(guó)文化人類學(xué)家克魯克洪將文化分為顯型文化和隱型文化兩大結(jié)構(gòu)。他認(rèn)為，文化包含有形的，也包含無(wú)形的，有形的是顯型文化，隱形的是隱型文化。 參照克魯克洪的文化結(jié)構(gòu)理論，法律文化可以分為顯型結(jié)構(gòu)層面的法律文化和隱型層面的法律文化兩大結(jié)構(gòu)。制度性的法律文化屬于顯型文化，包括三個(gè)層面：法律法規(guī)、法律制度和法律設(shè)施，它總要人用權(quán)力來(lái)維持和運(yùn)行，是一國(guó)法律文化的表現(xiàn)形式；理念性的法律文化屬于隱型文化，也包括三個(gè)層面：法律心理、法律意識(shí)和法律思想。 它深藏于社會(huì)深層，是一國(guó)法律文化的根基。二者相互結(jié)合相互呼應(yīng)才能推動(dòng)法律文化的良性發(fā)展。在當(dāng)代中國(guó)，占統(tǒng)治地位的社會(huì)主義文化也應(yīng)如此，即社會(huì)主義社會(huì)主體應(yīng)當(dāng)具備與社會(huì)主義法律制度和社會(huì)主義法治相適應(yīng)的法律心理、法律觀念和法律思想。但事實(shí)情況是，當(dāng)代社會(huì)主義中國(guó)頒布了大量的法律法規(guī)，完善了諸多法律制度，完備了大量的法律設(shè)施，但是卻缺乏與之完全相適應(yīng)的隱型層面上的法律文化的建設(shè)。
從本質(zhì)上講，法治也是一種文化。起源在西方。古希臘社會(huì)是一個(gè)處于半島上，從事海事運(yùn)輸?shù)纳鐣?huì)，整個(gè)社會(huì)并不是一個(gè)放大了的家庭，而是打破血緣關(guān)系的城邦商業(yè)社會(huì)。其后的羅馬時(shí)代，更是一個(gè)簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)高度發(fā)達(dá)的社會(huì)。商品經(jīng)濟(jì)文明的歷史運(yùn)動(dòng)使人與人之間、人與社會(huì)之間的關(guān)系更多的表現(xiàn)為理性化的契約關(guān)系。在這樣的社會(huì)中，不存在至高無(wú)上的王權(quán)，公民擁有盡可能多的權(quán)利，而這些權(quán)利中最重要的是對(duì)城邦的管理權(quán)。
古代中國(guó)的王權(quán)是至高無(wú)上的，所謂“普天之下，莫非王土；率土之賓，莫非王臣”，古代中國(guó)只有一個(gè)人的權(quán)利，其他人的權(quán)利在個(gè)人權(quán)力的陰影下蕩然無(wú)存。因此中國(guó)沒(méi)有長(zhǎng)出權(quán)利和民主的觀念，也失去了生長(zhǎng)出法治的機(jī)會(huì)。
現(xiàn)在我們以一個(gè)完全異質(zhì)的法律文化去改造一個(gè)具有根深蒂固的社會(huì)基礎(chǔ)和文化土壤的法律觀念和法律體系時(shí)，這一異質(zhì)的文化推行起來(lái)所遇到的困難是顯而易見(jiàn)的。
(一)中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化強(qiáng)調(diào)國(guó)家本位主義，忽視個(gè)人權(quán)利自由。
古代中國(guó)社會(huì)“是以自給自足的自然經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的，一個(gè)個(gè)的小農(nóng)家庭是社會(huì)的細(xì)胞，在這種小家庭中，以長(zhǎng)幼尊卑形成了一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的寶塔型的等級(jí)結(jié)構(gòu)”。 這種家族式的宗法等級(jí)結(jié)構(gòu)需要國(guó)家的認(rèn)可和扶植，由無(wú)數(shù)個(gè)宗法家族構(gòu)成的社會(huì)必然會(huì)架起寶塔型的“大家”，因此中國(guó)古代政權(quán)的架構(gòu)，很大程度上是這種家族制度的模擬和擴(kuò)大，也就是說(shuō)以皇權(quán)為中心的國(guó)家政權(quán)擁有至高無(wú)上的地位。凡是在精神上支持、擁護(hù)這種典型的專制統(tǒng)治的觀念和理論，無(wú)論是強(qiáng)調(diào)以“權(quán)”、“術(shù)”治民的法家的國(guó)家專制和集權(quán)思想還是強(qiáng)調(diào)以“仁”、“孝”治世的儒家的德治思想同樣受到統(tǒng)治者的青睞，并使這些理論和觀念得到國(guó)家強(qiáng)制力的保護(hù)。在這種背景下，國(guó)家本位主義就有了堅(jiān)實(shí)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和生存環(huán)境。
強(qiáng)調(diào)國(guó)家利益，要求個(gè)人利益服從集體利益，注重團(tuán)結(jié)，這本是中華民族的美德，但是如果這種妥協(xié)沒(méi)有了限度，就否定了人作為社會(huì)主體的個(gè)性。而尊重人的權(quán)利、自由和個(gè)性正是法治所追求的。
歐洲許多學(xué)者和思想家們?cè)诜治鲋袊?guó)為何曾經(jīng)輝煌一時(shí)卻最終悲壯的落伍時(shí)都不約而同的認(rèn)為是缺乏個(gè)性自由導(dǎo)致了這個(gè)偉大民族的衰敗。因?yàn)闊o(wú)條件的順從“這種束縛人的理智、才干與情感的幼稚做法勢(shì)必削弱整個(gè)國(guó)家的實(shí)力。如果教育只是矯揉造作的形式，倘若虛假與規(guī)矩充斥并束縛社會(huì)生活的方方面面，那么國(guó)家還有什么巨大的作用！人類思想的精神還有什么崇高的作用！當(dāng)人們考察中國(guó)歷史的前進(jìn)歷程，研究它的活動(dòng)的時(shí)候，誰(shuí)不為他們?cè)谠S多方面一事無(wú)成感到驚詫！這是一個(gè)為避免錯(cuò)誤而僅有一個(gè)人干活的群體。這里所有問(wèn)題的答案都是現(xiàn)成的，人們你來(lái)我去，你推我拖，只是為了不對(duì)該國(guó)那孩童般尊嚴(yán)的禮俗破壞。無(wú)論是戰(zhàn)斗精神還是思維精神都與這個(gè)終日守著火爐睡覺(jué)從早到晚喝著熱茶的民族無(wú)緣�！�
今天國(guó)家本位主義的法律傳統(tǒng)雖然在制度層面上已經(jīng)被否定了，但是在一定程度上仍然控制著人們的思想，這直接導(dǎo)致了現(xiàn)今我國(guó)公民對(duì)權(quán)利的不尊重，維權(quán)意識(shí)的淡薄。在“國(guó)家利益高于一切”的口號(hào)下，中華民族的人民習(xí)慣了順從、忍讓，無(wú)形中導(dǎo)致了對(duì)法律的輕視、遠(yuǎn)離和不信任，因此他們難以真正地以納稅人的身份理直氣壯的監(jiān)督政府行為，理所當(dāng)然地要求政府保障自身的權(quán)利，不卑不亢與政府對(duì)話。
（二）中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化是一種工具主義文化，忽視了民主的參政議政。
直至今日，部分社會(huì)主體仍然存在著法即是刑的觀念。這是因?yàn)楣糯袊?guó)“刑民不分，以刑為主”，法律只是君主統(tǒng)治臣民的工具，它一方面與專制政體一起造就了人們膽怯、愚昧、懦弱、奴性的人格，另一方面又與禮教相結(jié)合，要求人們按照禮的規(guī)則行事，“追求‘和合’境界，培育了人們‘忍為尚’、‘和為貴’的法律心態(tài)，然而和則忍，退則讓，讓則屈，屈則從，屈從則是非不分”。 在這樣的文化傳統(tǒng)下，人們對(duì)更多的是服從既定的法律法規(guī)，對(duì)法律是否侵犯了自身的天賦權(quán)利的追究是較少的，對(duì)至關(guān)重要的選舉權(quán)等基本權(quán)利的重要性認(rèn)識(shí)不足，參政議政的觀念淡漠。
受中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的影響，中國(guó)的普通老百姓們經(jīng)常秉持著“得饒人處且饒人”的心理，除非與對(duì)方有什么深仇大恨，或者對(duì)方犯了什么滔天大罪，在一般情況下是不會(huì)訴諸于法院的。凡事的立場(chǎng)都是中庸，不偏不倚，很少鮮明表達(dá)自己的立場(chǎng)，唯恐惹禍上身。
（三）傳統(tǒng)法律文化中的等級(jí)觀念和等級(jí)秩序，忽視了平等。
縱觀我國(guó)傳統(tǒng)法律文化中，雖然有“王子犯法，與庶民同罪”一說(shuō)，但是事實(shí)上在漫長(zhǎng)的封建傳統(tǒng)中貫徹的卻是“刑不上大夫，禮不下庶人”、“八辟”、“八議”和“準(zhǔn)五服以制禮”等等級(jí)制度，嚴(yán)格區(qū)分嫡庶、房份、輩份、年齡、地位的不同。因此天賦人權(quán)，人人平等的觀念在今天的老百姓心目中仍然難以接受，即使在普普通通的民事生活中，權(quán)仍大于法，掌握著國(guó)家行政、司法、立法權(quán)力的人員以及這些人員的親屬們也享受著特權(quán)的待遇。這直接導(dǎo)致了權(quán)力腐敗的滋生。
此外由于古代中國(guó)社會(huì)是以血緣為紐帶而形成的社會(huì)形態(tài)，因此人情大于法、親情大于法也成為法治建設(shè)道路上的羈絆。
三、中西合璧，取長(zhǎng)補(bǔ)短。
中國(guó)要奮起，歷史不能退回，我們實(shí)在沒(méi)有耐心去慢慢的培育法治生成的歷史土壤，因此人為的去培育與社會(huì)主義法治建設(shè)顯型文化相適應(yīng)的隱型文化是必要的。
（一）理智地看待道德。
在道德方面中華民族溫和、穩(wěn)重、熱情、善良、誠(chéng)實(shí)守信、富有犧牲精神等美德都為中外所稱頌，但是我們?cè)诎l(fā)揚(yáng)道德優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，還要理智的看待人性。人畢竟是社會(huì)中的人，趨利避害是人的本能，舍己為人和毫不利己、專門利人只是社會(huì)上少數(shù)精英人物的高尚情操，不能以此來(lái)要求普通的民眾，因?yàn)槠胀ㄈ耸菬o(wú)法真正做到這一點(diǎn)的，如果一個(gè)制度建立在人性善的基礎(chǔ)上，那只是一種理想，這個(gè)制度就會(huì)失去它所存在的最初價(jià)值。如果強(qiáng)迫人們?nèi)ソ邮懿⒆袷剡@一制度，就扭曲了人性，最終的惡果要么使人變得虛偽要么使人變得盲目。因此我們?cè)诶^承傳統(tǒng)美德的同時(shí)，應(yīng)該借鑒西方國(guó)家的法治理論，尊重人，給與人充分的自由，同時(shí)要勇敢的面對(duì)人的劣根性，并從制度上對(duì)其予以限制。
（二）認(rèn)真的對(duì)待私權(quán)利。
法治要想真正地深入人心，就必須為解決人類的終極關(guān)懷而努力奮斗。幾千年來(lái)，法學(xué)在西方始終能夠成為一門顯學(xué)，法治能夠在西方社會(huì)始終成為熱門話題，與西方法治的主要價(jià)值觀念——自然法對(duì)人的終極關(guān)懷的關(guān)注密不可分；而中國(guó)的法學(xué)長(zhǎng)期以來(lái)在工具主義的傳統(tǒng)法律文化下，法律是以義務(wù)為本位的，中國(guó)的“法治”長(zhǎng)期以來(lái)讓人感到毛骨悚然，難以成為國(guó)人的自覺(jué)自愿行為，就在于過(guò)去中國(guó)的法治對(duì)人的終極關(guān)懷關(guān)注不夠，不能成為人們追求幸福、身心愉快的一種生存方式。
現(xiàn)在我國(guó)在法治建設(shè)這一大好環(huán)境下，在有制度支持的同時(shí)，要在日常的教育中普及權(quán)利的觀念。以國(guó)家的根本利益和基本的公共利益不受損害為前提，一方面要教育掌權(quán)者尊重公民的權(quán)利，另一方面要鼓勵(lì)公民積極行使權(quán)利，爭(zhēng)取權(quán)利，維護(hù)權(quán)利，只有這樣才能讓國(guó)家的各種制度有的放矢。
（三）充分地培養(yǎng)民主平等。
民主簡(jiǎn)而言之就是人民當(dāng)家作主。西方使用的"Democracy"有以下幾種不同的涵義：其一，由全體公民按多數(shù)裁決程序直接行使政治決定權(quán)的政府形式，通常稱為直接民主；其二，公民不是親自而是通過(guò)由他們選舉并向他們負(fù)責(zé)的代表行使政治決定權(quán)的政府形式，稱為代議制民主；其三，在以保障全體公民享有某些個(gè)人或集體權(quán)利為目的的憲法約束范圍內(nèi)，行使多數(shù)人權(quán)利的政府形式，稱為自由民主或立憲民主；其四，任何一種旨在縮小社會(huì)經(jīng)濟(jì)差別（特別是由于私人財(cái)產(chǎn)分配不均而產(chǎn)生的社會(huì)經(jīng)濟(jì)差別）的政治和社會(huì)體制，此外還包括公職競(jìng)選、言論和出版自由以及法治。 人的平等是指法律面前的平等，所有人都應(yīng)受到法律的同等保護(hù)和同等對(duì)待。平等權(quán)利是不可剝奪、不可讓渡的。平等權(quán)的目的是為了讓每個(gè)人享有最大限度的選擇自由，充分實(shí)現(xiàn)人在各個(gè)方面的才能。平等權(quán)同時(shí)意味著可以享受個(gè)人不可剝奪的基本權(quán)利的自由，因而也享有免遭其他人或個(gè)人聯(lián)合體侵害的同等自由。西方這一優(yōu)秀傳統(tǒng)在我國(guó)要開(kāi)花結(jié)果，我們首先要鼓勵(lì)建立合理的長(zhǎng)幼有別的家庭關(guān)系。既要做到孝敬尊重父母，同時(shí)也要讓父母放開(kāi)手讓孩子們自己處理自己遇到的事情，父母對(duì)孩子給與指導(dǎo)和幫助，而不是要予以命令、強(qiáng)制和批評(píng)。其次要培養(yǎng)公開(kāi)、平等、競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)的用人機(jī)制，為優(yōu)秀人才的脫穎而出創(chuàng)造了良好的條件。在選拔公職人員的方式上從過(guò)去的"暗箱操作"走向"陽(yáng)光操作"。公選注重人才的自選性，讓人才所在單位部門推薦、發(fā)動(dòng)群眾民主推薦、鼓勵(lì)人才自我推薦，從而給優(yōu)秀人才脫穎而出創(chuàng)造了機(jī)會(huì)。這樣通過(guò)外部環(huán)境外在地來(lái)逐漸改變?nèi)藗兊膫鹘y(tǒng)思維方式，使我們隱型層面的法律文化迅速的適應(yīng)顯型層面的要求。
