[ 王冠華 ]——(2013-3-1) / 已閱8522次
我國2005年《公司法》第16條規(guī)定了公司擔(dān)保制度。對于違反《公司法》第16條規(guī)定，公司對外擔(dān)保的效力問題，學(xué)界和實務(wù)界爭議很大。《人民司法》雜志社編著的《法律規(guī)則的提煉與運用<人民司法•案例>重述（商事卷）》“第一部分 公司法”“公司對外擔(dān)保法律效力的司法認定”專家重述之法律規(guī)則為：“擔(dān)保債權(quán)人對公司提供的公司相關(guān)同意擔(dān)保的決議承擔(dān)形式審查義務(wù)。相關(guān)決議形式上合法有效，且擔(dān)保債權(quán)人在審查時已盡到合理的注意義務(wù)的，公司以決議存在實質(zhì)上的瑕疵為由主張否定擔(dān)保合同的效力的，人民法院不予支持”，反映了我國司法實務(wù)界的一定傾向性意見。顯然上述規(guī)則是基于有權(quán)決定對外擔(dān)保的機關(guān)是董事會或股東（大）會這一《公司法》第16條明文規(guī)定所作的一種價值判斷。問題是，當(dāng)法定代表人擅為提供對外擔(dān)保，與他人簽訂擔(dān)保合同的情況下，公司對外擔(dān)保的效力又該如何認定？在法定代表人未提供相關(guān)決議，第三人未承擔(dān)形式審查義務(wù)，該逕行簽訂的擔(dān)保合同是否應(yīng)歸于無效？筆者以為，要回答這一問題，其關(guān)鍵在于厘清公司法定代表人的內(nèi)涵、對《公司法》第16條規(guī)定的屬性的判斷以及正確適用公司對外擔(dān)保法律規(guī)范問題。下面予以具體分析。
一、法定代表人的內(nèi)涵
對于法定代表人的內(nèi)涵，我國《民法通則》第38條規(guī)定，“依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負責(zé)人，是法人的法定代表人。”這一立法概念對于法定代表人的內(nèi)涵界定十分模糊，何為“負責(zé)人”、“法定”是指什么、“代表法人行使職權(quán)”的范圍是什么，等等，該條未予具文明定。對于法定代表人的性質(zhì)和內(nèi)涵，學(xué)界長期以來也未給出一個為大家所認同的理論概括。2005年頒布的《公司法》第13條規(guī)定，“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。”該條文雖未直接對法定代表人進行明確定義，但較之《民法通則》第38條，在公司法律領(lǐng)域中，法定代表人之內(nèi)涵存在著重大的變化，主要包括以下四個方面的內(nèi)容：
1、法定代表人必須是自然人，而不能是法人或其他組織；
2、“法定”的含義為“法律限定”，即在《公司法》的“限定范圍”（董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理）內(nèi)，由公司章程自行選擇確定；
3、公司內(nèi)部管理由公司內(nèi)設(shè)機關(guān)包括股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理負責(zé)；在對外活動中，由法定代表人代表公司。也就是說，單就法定代表人的職權(quán)而言，主要是代表公司進行對外活動，而不關(guān)涉公司的內(nèi)部管理。
4、“法定”的另一含義為“依法登記”，即法定代表人必須依法登記或者變更登記。“登記”之目的在于“公示”，而“公示”之目的則在于“使人周知”， “使人周知”后便利于保證第三人與公司進行交易。
從上述內(nèi)涵來看，不難看出，由公司章程在“法律限定”的范圍內(nèi)選擇確定法定代表人并“依法登記”公示之后，該法定代表人在進行對外活動時，享有公司代表權(quán)，其身份本身即為公司的表彰，無須公司另行授權(quán)，其意思表示即為公司的意志表達。質(zhì)言之，《公司法》隱含了排除公司對于法定代表人的內(nèi)部限制具有對抗善意第三人之效力。對此，《合同法》在一定程度上亦體現(xiàn)了相同的立法精神，其第50條規(guī)定，“法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”也就是說，為維護交易安全，《合同法》以第三人是否惡意作為區(qū)分標準，《公司法》以“依法登記”作為公示手段，承認法定代表人全面代表公司的權(quán)力，并進而對公司于該等權(quán)力設(shè)置的內(nèi)部限制予以對抗善意第三人持否定態(tài)度。
二、《公司法》第16條規(guī)定的屬性
《公司法》第16條第1款規(guī)定，“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”第2款規(guī)定，“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。”第3款規(guī)定，“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。”在對外擔(dān)保問題上，《公司法》第16條對公司這一重大經(jīng)營活動的決策過程做出了三項特殊規(guī)則：一是由公司章程先行進行規(guī)定。通過公司章程，預(yù)先對公司對外擔(dān)保金額、決策程序等進行概括性約定；二是由董事會或者股東會、股東大會作出決議。在公司設(shè)立后，每次實際實施對外擔(dān)保經(jīng)營行為時，須由公司決策機關(guān)對該等事宜進行表決；三是涉及關(guān)聯(lián)交易時限制關(guān)聯(lián)股東的投票權(quán)。即公司為其股東或者實際控制人提供擔(dān)保時，必須召開股東會或股東大會；投票時，關(guān)聯(lián)股東不得參加，且該項表決須由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。
法律規(guī)范依其規(guī)定的權(quán)利義務(wù)的剛性程度，可分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范：所謂強制性規(guī)范，是指不允許人們按照自己的意志不使用或改變法律規(guī)則的內(nèi)容而行為的法律規(guī)則；所謂任意性規(guī)范，是指雖有法律的規(guī)定但允許當(dāng)事人對行為內(nèi)容做另外約定的法律規(guī)則。強制性規(guī)范進一步又可區(qū)分為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范或取締性規(guī)范：所謂效力性強制性規(guī)范，是指違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者合同不成立，或者違反該等規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的法律規(guī)則；所謂管理性強制性規(guī)范或取締性強制性規(guī)范，是指沒有明確規(guī)定違反該等規(guī)范將導(dǎo)致合同無效或者不成立，而且違反該等規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效并不損害國家或者社會公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益的法律規(guī)則。從《公司法》第16條規(guī)定，我們可以看出，該條文在對外擔(dān)保上體現(xiàn)的是公司的意思自治原則，并未明確規(guī)定違反公司對外擔(dān)保決策的特殊規(guī)則將導(dǎo)致公司對外擔(dān)保合同無效，也不存在損害國家利益和社會公共利益的情形，故在法律屬性上，該條文并非效力性強制性規(guī)范。依《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（法釋〔1999〕19號，以下簡稱《合同法司法解釋一》）第4條“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號，以下簡稱《合同法司法解釋二》）第14條“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定”的規(guī)定，在《公司法》沒有明確規(guī)定公司違反《公司法》第16條對外提供擔(dān)保無效的情形，對于公司對外擔(dān)保的效力應(yīng)予確認。
三、法定代表人越權(quán)擔(dān)保的法律效力認定
1、關(guān)于“越權(quán)”的理解
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號，以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》）第11條同《合同法》第50條立法意圖類似，規(guī)定，“法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”換言之，如果第三人非因重大過失不知法定代表人超越職權(quán)，而有理由地相信其在該事項上有決定權(quán)，那么擔(dān)保合同有效，公司應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，廢除“越權(quán)論”是當(dāng)今法律發(fā)展的趨勢，在我國司法實踐中對于“越權(quán)原則”也已經(jīng)有了變通甚至廢除。如《合同法司法解釋一》第10條規(guī)定，“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效”；而且在對外擔(dān)保問題上，課以第三人審查法定代表人的義務(wù)，也是對法定代表人這一公司對外法定代表機關(guān)的否定，從而動搖法定代表權(quán)制度建立的基礎(chǔ)。這是因為，從公司作為擔(dān)保人的角度看，遵循特殊規(guī)則進行擔(dān)保決策既是公司的內(nèi)部行為，又是公司的單方行為，第三人無須也無從介入公司內(nèi)部。當(dāng)公司通過董事會、股東（大）會內(nèi)部機關(guān)決策對外擔(dān)保意思形成之后，必須由公司意思表示機關(guān)即法定代表人或有權(quán)代表表達于外部。當(dāng)公司對外擔(dān)保意思表示時，法定代表人既然是公司身份的表彰，經(jīng)依法登記公示后自然就是公司全面權(quán)力的對外代表，如果對第三人苛以審查其權(quán)限的義務(wù)，一方面法律在強人所難，另一方面也挑戰(zhàn)了法定代表人的法定代表權(quán)。更何況，公司內(nèi)部對于法定代表人權(quán)限的限制，并不具有對世效力；在法定代表人違反其內(nèi)部限制時，在現(xiàn)有法律框架下，公司也有足夠的救濟途徑去追究法定代表人的過錯責(zé)任。
因此，筆者以為，法定代表人基于其法定代表權(quán)代表公司對外簽署的合同應(yīng)賦予其法律效力，而無須課以第三人審查公司內(nèi)部規(guī)定及法定代表人內(nèi)部權(quán)限的義務(wù)；其對于公司內(nèi)部權(quán)限限制約定的違反而擅為對外越權(quán)代表，應(yīng)視為法定代表人構(gòu)成其對公司忠實義務(wù)的違反，在承擔(dān)相應(yīng)的合同義務(wù)和責(zé)任后公司可對其行使追償權(quán)。
2、關(guān)于公司擔(dān)保的法律調(diào)整規(guī)范的理解
公司對外擔(dān)保合同的簽訂，一般地需要經(jīng)歷公司內(nèi)部決策、對外擔(dān)保意思的表示以及合意達成三個階段。第一階段是公司內(nèi)部決策機關(guān)形成法人意思，第二階段是公司代表機關(guān)將法人意思對外表達，均為公司單方行為，這兩個階段屬于公司的對外擔(dān)保行為，顯然都獨立于公司以外的任何第三人，因而由《公司法》予以調(diào)整。《公司法》第16條作出公司對外擔(dān)保需要遵循上述三項特殊規(guī)則，依筆者理解，其立法意圖旨在加強公司的內(nèi)部治理和控制，以提高公司對外擔(dān)保決策的科學(xué)性，降低經(jīng)營風(fēng)險，而非課以第三人之審查義務(wù)。
當(dāng)公司與第三人達成擔(dān)保合意時，即第三階段，是公司與第三人雙方意思表示一致的產(chǎn)物，擔(dān)保合同的效力應(yīng)視該等合同是否具備法律行為的生效要件而定，其主體資格、成立、生效、違約及認定、損害賠償?shù)龋瑧?yīng)由《合同法》、《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》等法律法規(guī)調(diào)整，而不宜由《公司法》予以規(guī)范。因此，以第一、二階段的瑕疵來否定第三階段的效力，既違背邏輯，也無法律上的因果關(guān)系，更混淆了法律適用的邊界。
3、法定代表人簽署擔(dān)保合同的法律效力認定
從前述公司對外擔(dān)保形成的階段看，無論對外擔(dān)保的內(nèi)部意思的決議由哪一個決策機構(gòu)形成，參與擔(dān)保關(guān)系的只能是該公司而非該機構(gòu)，《公司法》第16條規(guī)定是對公司決策機構(gòu)的要求，并非對公司對外擔(dān)保能力的限制，更不是否定公司對外擔(dān)保效力的依據(jù)。因此，在公司對外擔(dān)保時，基于《公司法》第16條非強制性規(guī)范的效力性規(guī)定的法律屬性，法定代表人作為公司的對外代表機關(guān)，與第三人簽署的擔(dān)保合同，應(yīng)確認為有效。
作者：王冠華，法學(xué)博士，北京市博金律師事務(wù)所專職律師，13810112545
