[ 韓思陽 ]——(2013-3-1) / 已閱17178次
（二）必要參加
必要參加的要件也是三點：（1）須預見若訴愿決定撤銷或變更處分而影響第三人之權益；（2）須第三人將受不利益之結果；（3）受理訴愿機關應依職權通知參加。在法律效果方面，“訴愿決定對于參加人亦有效力。經受理訴愿機關通知其參加或允許其參加而未參加者，亦同�！盵20]必要參加的制度乃仿照德國行政法院法第72條，第72條的原文為：如果在異議裁決中行政行為的撤銷或改變，可能使第三者申訴時，第三者必須在異議裁決宣告前聽訊。[21]綜合來看，不論是臺灣地區的“足以影響第三人權益者”還是德國的“可能使第三者申訴時”，都是典型的不確定法律概念，因此表面上必要參加制度對于行政機關而言是羈束行政行為，實際上行政機關在具體運用這些條款時擁有一定判斷余地。
（三）與裁量收縮理論的比較
對比來看，臺灣的做法實質上是把裁量收縮理論中的一個啟動要件—復議決定可能對第三人產生不利影響（正當程序原則）—以立法形式固定下來，從而以立法而非司法制約對復議權力進行規范。即是從一個層面整體性地取消了復議機關的裁量權（只留判斷余地），而非在個案中進行局部限制。
四、裁量收縮理論的優勢與劣勢
（一）裁量收縮理論的優勢
如前所述，裁量收縮理論可修補僵化的立法。意味著運用該理論可避免曲解現有立法。以行政復議第三人問題為例，有學者認為復議機關必須通知第三人參加復議。這值得商榷，因為否認了復議機關的裁量權，與文義解釋和立法原意嚴重不符。此外，泛認在一定條件下復議機關應通知第三人參加復議的觀點也不恰當，因若無裁量收縮理論作載體，則“一定條件”并無法律和理論依據。由此體現了裁量收縮理論的優勢—既可以合法地擺脫僵化立法的束縛，又不至違背立法原意、曲解相關立法。
此外，行政裁量是法律刻意為行政機關預留的決定空間，屬法定的“非法機制”，故一味用立法形式制約裁量權，很可能是取消裁量權，這與行政裁量制度的本意不符。裁量收縮理論可對行政裁量這種“非法機制”實施“非法控制”，即僅通過個案約束裁量權，而非整體性地取消裁量權。有學者指出：“裁量縮減的理論，不能使裁量決定蛻變為羈束決定，蓋裁量縮減只是一種‘原則一例外’關系的轉換。因此，裁量縮減的發生僅能說是基于裁量規范‘外在’的個案因素或特殊情況，從而裁量縮減亦僅發生在‘該次’的個案中�！盵22]可見裁量收縮理論彌補了抽象立法的不足，此為其另一個優勢。
�。ǘ┎昧渴湛s理論的劣勢
裁量收縮理論并非包治百病，自身局限也很明顯。還以行政復議第三人問題為例。裁量收縮理論的核心關注點僅是控制行政裁量權，而復議機關在決定是否通知第三人參加復議時的關注點要更多。按臺灣學者的總結，第三人參加行政訴愿的制度功能有四：（1）保障第三人權利。（2）協助訴愿機關發現事實，正確作出決定。（3）避免第三人另行提起訴愿、訴訟所造成的不經濟。（4）避免兩訴愿決定相矛盾。[23]其中的（2）至（4）均與控制行政裁量權無關。這意味著在不涉及控制行政裁量權的問題上，裁量收縮理論無能為力，完善立法的方式可能更為有效。即使是僅涉及控制行政裁量權，也不意味著裁量收縮理論就是最優工具。運用裁量收縮理論意味著司法權的擴張，而司法權的這種擴張很可能逾越一定限度，從而對立法權和行政權產生沖擊，這點也應引起注意。
【注釋】
[1]運用“北大法意”提供的“關聯法律”功能，筆者查閱了對行政復議第三人進行規定的6部法律規范，包括：《新疆維吾爾自治區人民防空行政復議規定》第9條第3款、《黑龍江省實施＜中華人民共和國行政復議法＞的若干意見》第36條、《北京市文化局行政復議案件審理程序》第15條、《廣州市行政復議規定》第25條和第26條、《寧波市實施＜行政復議法＞若干問題的意見》（試行）第8條、《廈門市行政復議工作規程》第7條和第14條。以上條文基本上都與復議法和復議條例的相關規定一致，從文義看，都規定是否通知第三人參加復議屬于復議機關的裁量權。
[2]《中華人民共和國行政復議法釋義》對《行政復議法》第10條第3款的解釋為：“行政復議第三人是指，與行政復議的具體行政行為有利害關系，為維護自己的合法權益，經復議機關同意參加復議的公民、法人或者其他組織。根據本款的規定第三人要具備以下幾個要件：第一，同申請行政復議的具體行政行為有利害關系；這種利害關系可以是直接的，也可以是間接的。……第二，第三人參與到復議中間來，一定是在復議申請已經受理，復議活動尚未終結的時候，……第三，符合前兩個條件，要想參加行政復議，成為第三人，還要經過復議機關的批準，這是為了一方面要保護第三人的合法權益，同時也要保護復議申請人的合法權益，防止不必要的干擾行政復議活動的情況發生�！眳⒁姀埓荷骶帲骸吨腥A人民共和國行政復議法釋義》，法律出版社1999年版，第77頁。
[3]見應松年主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2005年版，第431-432頁。類似觀點最多，不再列舉。
[4]馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社2007年版，第252-253頁。持類似觀點的著作還有皮協純主編：《行政復議法論》，中國法制出版社1999年版，第196頁；石佑啟、楊勇萍編著：《行政復議法新論》，北京大學出版社2007年版，第150頁；關保英：《行政法教科書—總論行政法》，中國政法大學出版社2005年版，第640-641頁。
[5]袁明圣、羅文燕主編：《行政救濟法原理》，中國政法大學出版社2004年版，第94頁。這是筆者目前所找到的唯一持此種觀點的大陸著作。
[6]參見蔡紹剛：《行政復議第三人法律性質初探》，載2007年4月5日《人民法院報》第6版；陳承洲：《未追加第三人參加行政復議應屬違反法定程序》，載2005年2月1日《人民法院報》第1版。
[7]參見：“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復議案”，載《最高人民法院公報》2005年第3期，第43頁。
[8]參見章劍生：“對違反法定程序的司法審查—以最高人民法院公布的典型案件（1985—2008年）為例”，載《法學研究》2009年第2期；何海波：“司法判決中的正當程序原則”，載《法學研究》2009年第1期。
[9][德]哈特穆特•毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁。
[10]參見李建良：《論行政裁量之縮減》，載《當代公法新論》（中），元照出版公司2002年版，第109頁。
[11][德]哈特穆特•毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁。
[12]在我國，正當程序原則雖沒有實定法基礎，但卻已獲得理論和實踐層面的廣泛認同，成為實際存在的一條行政法基本原則。參見何海波：“司法判決中的正當程序原則”，載《法學研究》2009年第1期；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社、北京大學出版社2011年版，第75-77頁。
[13]相關案例參見“彭淑華訴浙江省寧波市北侖區人民政府工傷行政復議案”，載《中國行政審判案例要覽》（第1卷），中國法制出版社2010年版，第101頁。
[14]筆者所找到的相關法律規定包括：中國澳門《行政程序法典》第158條規定：“訴愿提起后，有權限審理該訴愿之機關應通知該訴愿理由成立時可能受損害之人，以便其在15日期間內，就該請求及請求之依據陳述其認為適當之事宜�！逼咸蜒馈缎姓绦蚍ǖ洹返�171條規定：“提起訴愿后，有權限審理訴愿的機關應通知因訴愿理由成立即可能受損害的人，以便在15日期間內，就該請求及請求的依據陳述其認為適當的事宜�！卑拇罄麃喪锥驾爡^《行政上訴裁判所法》第28條第（2）款規定：“某決定被申請復審的，受該決定影響的其他人可書面請求裁判所批準其為當事人。裁判所可酌情批準請求人為當事人。第（2B）款：在與依據《1991年土地（計劃與環境）法》作成的決定有關的裁判程序中，如果對批準機關依該法作成的決定有重大爭議，批準機關可書面請求裁判所批準其為當事人。裁判所應基于這一請求批準該機關為當事人�！比毡尽缎姓环䦟彶榉ā返�24條規定：“一、利害關系人經審查廳許可，可作為參加人參加有關的審查請求。二、審查廳認為有必要時，可要求利害關系人作為參加人參加有關的審查請求�！表n國《行政審判法》第16條規定：“與審判結果有利害關系的第三人或者行政機關，經委員會許可可以參加該案件的審理。委員會認為有必要的，可以要求與審判結果有利害關系的第三人或者行政機關參加該案件的審理�！币陨辖砸院抵骶帲骸吨型庑姓ㄒ幏纸馀c比較》（中），法律出版社 2004年版，第1502頁。
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