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  • 漏罪并非一概數罪并罰

    [ 何兆美 ]——(2013-3-5) / 已閱4881次

    刑法第70條規定,判決宣告后,刑罰執行完畢以前,發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的,應當對新發現的罪作出判決,把前后兩個判決所判處的刑罰,依照本法第69條的規定,決定執行的刑罰,已經執行的刑期,應當計算在新判決決定的刑期以內,此即所謂的“先并后減”。這種數罪并罰的特點是:所犯數罪均發生在判決宣告以前;不管新發現的罪與原判決的罪是否性質相同,均應并罰,也就是同種數罪也必須實行并罰。

    1993年4月16日最高人民法院相關批復也規定:法院的判決宣告并已發生法律效力后,刑罰還沒有執行完畢以前,發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的,不管新發現的罪與原判決的罪是否屬于同種罪,都應當依照刑法第65條(1979年刑法)的規定數罪并罰。也就是說,對判決宣告后刑罰執行完畢前發現漏罪的處理,1997年刑法延續了1979年刑法及1993年最高人民法院批復的規定,即實行數罪并罰。其初衷是不放縱犯罪分子,但實際執行中有時不能達到相應的法律效果,甚至違背了刑法的一些基本原則與理論。

    其一,對于同種數罪,認為數罪并罰必然重于以一罪論處,其實是一誤區。首先,刑法將許多同種數罪規定為一罪的法定刑升格的情節,可能比數罪并罰更重。例如,刑法第236條將強奸婦女、奸淫幼女多人作為法定刑升格的情節,最高可判處死刑。但若以普通強奸罪數罪并罰則只能最高判處二十五年有期徒刑。其次,刑法分則大多數條文規定的法定刑都有幾個幅度,不實行并罰完全可以做到罪刑相適應,如果實行并罰,反而可能導致罪刑不均衡。例如刑法第264條規定盜竊罪有三個量刑幅度,主要以數額為依據,依據江西省相關規定,盜竊1萬元是數額巨大的起點,最高可判處十年有期徒刑,若兩次分別盜竊5000元,實行數罪并罰最高只能判處六年有期徒刑。再次,有些犯罪本身可以包含多次行為,也沒有必要實行并罰,例如,刑法第263條規定多次搶劫的應當判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

    其二,對于新發現的漏罪屬于連續犯的,也不宜實行數罪并罰。連續犯是指基于同一的或概括的犯罪故意,故意實施性質相同的數個行為,觸犯同一罪名的犯罪。如行為人基于同一個犯意,在同一地點對同時在場的多人實施搶劫,或基于同一犯意在同一地點連續實施搶劫犯罪的,一般應認定為一次犯罪。2005年6月8日最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》對此有明確的規定,之所以如此規定,顯然是基于刑法謙抑原則。可見,對于連續犯,無論是判決前還是判決后發現,以一罪論處在法定刑幅度內是可以做到罪刑相適應的。

    其三,對于新發現的漏罪屬于牽連犯的,同樣不宜實行數罪并罰。牽連犯是指為實施某種犯罪,其手段行為或結果行為又觸犯其他罪名,刑法理論一般認為,對于牽連犯應從一重處罰。如偽造國家機關公文騙取公私財物的,原則上只定詐騙一罪,對于判決宣告后新發現的漏罪屬于牽連犯的,也不宜數罪并罰。

    綜上,筆者認為對于判決以后刑罰執行完畢前發現漏罪的,要區分具體情況,不能籠統地實行數罪并罰。屬于同種數罪與連續犯的,應當以一罪論處;屬于異種數罪的應并罰,但兩罪之間有牽連關系的除外。

    (作者單位:江西省瑞昌市人民檢察院)
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