[ 朱啟莉 ]——(2013-3-7) / 已閱10409次
內容提要: 知識產權法定賠償計量標準存在著侵權主體標準、行為標準、產品標準、權利標準等幾種學說，從司法實踐計算上的科學性、知識產權法定賠償價值追求的正當性、知識產權法定賠償利益的衡平性等角度考察，以權利標準作為知識產權法定賠償適用的基本計量標準更為合適。
所謂知識產權法定賠償（以下簡稱“法定賠償”）的計量標準，主要是指確定法定賠償數額時的計算依據。從理論上看，由于我國知識產權理論界對法定賠償的計量標準的探討較晚，雖形成了侵權主體標準、行為標準、產品標準、權利數量標準等爭鳴狀態，但尚未達成統一認識。從司法實踐看，由于缺乏合理、有力的理論支撐，我國并沒有較高位階的法律規范對法定賠償的計量標準予以明確規定，取而代之的是各地方高級人民法院的“指導意見”，導致審判實務中“同案不同判”尷尬局面的出現，損害了法制的統一及司法的權威，使社會公眾對司法公正的認可和信任程度下降。因此，筆者在總結關于法定賠償計量標準的理論研究現狀及司法實踐狀況的基礎上，結合我國現實情況和司法實踐，探尋法定賠償制度建立的價值取向，以期建立適合我國國情的法定賠償的計量標準。
一、我國知識產權法定賠償計量標準存在的問題
我國迄今還沒有明確并統一的法定賠償的計量標準，這是核心問題。《著作權法》、《商標法》、《專利法》及其相關的司法解釋都沒有對此問題進行明確規定。針對我國這一司法現狀，對于應建立何種法定賠償的計量標準在理論上也爭執不下，目前，并沒有統一的意見，且形成了以下幾種有力學說：侵權人數量計算標準說、侵權行為計算標準說、權利客體種類計算標準說（即以侵犯的知識產品為計量標準）、權利計算標準說。而基于現實的審判需要，個別高級人民法院以“指導意見”的形式對法定賠償的計量標準進行了明確的量化，但各“指導意見”對此問題的規定明顯不具有同一性，凌亂的規定讓該問題變得模糊起來。由于各“指導意見”在計算標準上存在著本質的差異。因此，同一性質的案件，受審判地法院“指導意見”約束的不同，很有可能會出現不同的審判結果。
對于上述情況及其出現的問題，筆者將其總結為以下幾點。
第一，有些標準在建立最初并未關注司法實踐中計算的科學性。例如，侵權人數量計算標準說認為，應當根據侵權人的多寡[1]或被告（主要是生產廠商）的多寡分別計算最高定額賠償額。[2]這主要是考慮單個被告侵權與多個被告侵權之間差別的結果，也是為了解決原告為突破最高限額賠償而進行分案訴訟的問題，這一標準更有利于建立完善公正、經濟的訴訟機制，有利于節約訴訟成本，但侵權人數量標準在解決多個主體侵權時，并未區分共同故意侵權和非共同故意侵權之間的適用，而司法實務依然對這一問題采取了回避態度。《廣東省高級人民法院關于審理侵犯音像著作權糾紛案件若干問題的指導意見》確立了以侵權人的數量作為計算單位的標準，該指導意見第15條規定“應區分復制人、批發商和零售商各自侵權行為的性質及后果的不同，公平合理地確定賠償數額”，但這種含糊的規定，依然使司法操作無所適從，計算根據科學性的缺失，使侵權人數量計算標準受到眾多的批評。再例如，權利客體種類計算標準不能解決部分侵權和全方位侵權在適用法定賠償時的矛盾。權利客體種類計算標準說認為，“法定損害賠償系針對一部作品而非一個侵權行為”[3]。其認為，在著作權侵權糾紛中，當侵權人侵犯了權利人的數件作品，適用法定賠償時，不應以一個案件作為單位，而應以一件作品作為計算單位，因此，如果侵權人復制了同一著作權人的多部作品，則每部作品均可以獲得法定賠償。并且明確地指明：“每件作品分別在50萬元以下進行酌定，然后相加，從而確定最終的賠償數額。”[4]《北京市高級人民法院關于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》（以下簡稱《北京市指導意見》）第10條明確規定了以每件作品作為計算單位的標準，即以權利客體的種類為計量標準。但按照權利客體種類計算標準，會使部分侵權和全盤侵權法律責任同一的后果，使侵權行為和侵權責任失衡。
第二，有標準在建立最初，并未關注知識產權本身所要保護的法益。從本源意義上講，知識產權是權利人對其智力勞動成果所享有的專有權利。因此，知識產權法所要保護的并不是知識產權所體現的有形載體（如作品、商標、發明等）本身，而是通過載體所體現出的權利。因此，筆者認為，法定賠償制度的設定應當以“知識產權權利人的權利”為主線展開，而法定賠償計量標準的設定也應當以該權利為中心。但縱觀侵權人數量計算標準說、侵權行為計算標準說、權利客體種類計算標準說等并未以“知識產權權利人的權利”為參照進行標準的設定，偏離了該權利主線，造成了知識產權法益保護不明。致使在對法定賠償的個別計量標準在進行適用時，無法解決權利競合狀態的計算、單一侵權和全方位侵權的計算、侵權主體各異時的計算。
第三，有標準在建立最初，并未關注知識產權的利益平衡性。矛盾因為利益的存在而無所不在，知識產權領域內也是如此。而設定法定賠償的計算標準，應當以知識產權權利人的權利為邏輯起點，以計算方法的科學性為主線，以達到利益平衡為邏輯終點。知識產權是一種私權，也是一種財產性權利，其具有法律所賦予的支配性和排他性，一旦這樣一種私有財產權利遭到侵犯，權利人必然表達自己的利益訴求，而與侵權人進行交涉。法定賠償制度的設定雖然有懲罰、預防或者威懾的作用，卻并不會對侵權人懲罰殆盡，以防止出現新的損害。因此，應當設定一個能夠有所偏向、但又大體能夠平衡權利人、侵權人利益的計算標準，使已被破壞的秩序重新恢復，又不致造成新的損害。而侵權人數量計算標準說、侵權行為計算標準說、權利客體種類計算標準說等計算標準，由于邏輯上的錯誤判斷，造成了上文已述的適用困境，因而無法達到利益平衡的要求。
二、我國知識產權法定賠償權利數量標準的確立
正如上文所述，法定賠償的計算標準應當以知識產權權利人的權利為邏輯起點，以計算方法的科學性為主線，以達到利益平衡為邏輯終點。雖然在司法實踐中，每個標準都會遇到相應的問題，這些問題或是實體法的，或是程序法的，也正是這些問題的存在，使得我們要在普遍公理和準則的基礎上，尋找“相對合理主義”的解決方案。權衡考量后，筆者認為，法定賠償應確立權利數量標準。
權利數量計算標準說認為，法定賠償額應當按侵權數量計算賠償額[5]，以每項具體的知識產權為計算單位相對比較公平，也便于操作。[6]知識產權侵權包括侵犯單一知識產權的侵權和全方位的侵權。權利人在某一產品上具有的數種知識產權在一個侵權案件中均被侵犯，就是通常所說的“全盤假冒”，此時，若以侵權結果論，只有一個侵權結果，只能獲得最高50萬元的賠償。但是，如果侵犯他人一種和多種權利最高限額均為50萬元，就極有可能放縱侵權的發生和蔓延[7]。因此，應當根據侵權人侵犯他人權利數量的多寡分別計算法定賠償額。
本文之所以選擇權利數量計算標準，具體理由如下：
（一）司法實踐計算上的科學性
法定賠償標準的確立，不僅是為了完善法定賠償這一理論體系，也是為了司法實踐在計算賠償額時有章可循，因此，從司法實踐計算的科學性而言，上述的侵權人數量計算標準說、侵權行為計算標準說、權利客體種類計算標準說都存在一定的缺陷。
第一，以侵權人的數量為計算標準有適用時無法解釋的難點。假設甲乙丙丁對A之權利實施了侵權行為，此時，法院應如何適用法定賠償？筆者認為，應區別對待：當甲乙丙丁在法律上作為一個整體時，權利人對其提起訴訟時只可適用一次法定賠償制度；當甲乙丙丁四個獨立主體共同侵權時，筆者認為，由于共同侵權在法律上只視其為一個侵權行為，一個共同的侵權目的，故其責任承擔內容是同一的，共同侵權人應承擔連帶責任，故，亦只得適用一次法定賠償制度；當甲乙丙丁皆屬獨立主體、且非基于共同侵權之主觀過錯實施侵權時，應屬四個侵權案件，此時，既可分別審理也可因權利主體的主張而共同審理，如共同審理，法院必須分別適用法定賠償，否則，就會造成對權利主體的不公平，因A本可分別起訴，分別適用法定賠償，可能實際獲得高于50萬元的賠償，A節省了訴訟成本、提高了訴訟效率，卻使自身受到了不公的待遇——如果只能適用一次法定賠償，其最高限額不能超過50萬元，這是不符合法律公平、效率價值要求的。可見，單純以侵權人的數量為計算標準會造成重復賠償或導致對權利人的不公。
第二，筆者認為，如果主體同一，侵權的客體同一，侵權的性質、種類、方式、目的也同一，只是單純的在侵權行為的次數上有所不同，則并沒有分別適用法定賠償的必要。當然，如果主體同一，侵犯的客體也同一，但侵權的性質、種類、方式、目的等并不同一，此時并不必然只適用一份法定賠償。例如，甲在A產品上侵犯了乙的D專利權，但甲在B、C等多類產品上都利用了乙的D專利權，在這里，侵權主體都是甲，權利主體都是乙，侵權客體都是乙的D專利權，但顯然并不能只適用一份法定賠償，究其原因，到底是因為侵權行為的次數還是因為侵犯的權利數量抑或是知識產品的數量呢？筆者認為，此種情形下適用多份法定賠償是基于侵犯多項知識產權（A、B、C產品分別侵犯了乙的D專利權，即在法律上受侵犯的專利權有三份）或者是基于侵犯的知識產品為多項（A、B、C），而非基于多個侵權行為。事實上，不僅多次侵權行為適用一份法定賠償的事情屢屢發生，在現實生活中，一次侵權行為適用多份法定賠償也并不鮮見。比如出版商出版了一本論文合集，侵犯了甲乙丙丁四位著作權人的權利，此時，侵權行為只有一個——論文合集的發行，但甲乙丙丁皆有權要求分別適用法定賠償。
筆者認為，針對同一客體，同一侵權主體以同一侵權方式實施的多次侵權行為，究其實質仍為同一侵權行為，次數的不同只是一個侵權行為的一部分，并不能因此而分別適用法定賠償制度。因此，基于侵權行為的同一性，同一性質的多次侵權行為應適用一次法定賠償，只是在適用法定賠償時，侵權行為的次數只能也應當作為賠償數額的參考因素之一。
第三，以侵權的標的（知識產品）為計量標準，不僅體現在《北京市指導意見》里，也是美國現行法的做法，這當然有其一定道理，但也存在一些問題，筆者認為，其最致命的缺陷就是不能解決部分侵權和全方位侵權在適用法定賠償時的矛盾。
假設甲生產了仿冒乙A產品的B，B侵犯了乙的商標權、企業名稱權、外觀設計權等，也就是通常所說的“全盤假冒”，也生產了仿冒乙A產品的C，C侵犯了乙的商標權，也就是部分侵權，如果依知識產品標準，乙就B、C產品皆只能提起一次法定賠償之訴。再假設B、C產品都對乙造成了巨大的損失，都按最高額來賠償，此時，甲就B、C產品對乙的賠償額完全一樣。如此規定使得侵權行為和侵權責任失衡，造成了行為與責任的不對等，造成明顯不公；并且，此類規定在客觀上歪曲了法律的引導作用，在社會上助長了侵權之風的盛行，對法律價值的實現極其不利。但如果適用權利標準，則可以解決該問題。
假設出版商出版了一本論文合集，涉及到甲的3篇文章、乙的2篇文章、丙的3篇文章，此時，如以知識產品為標準計算，侵權的標的為一個——論文合集，難道只可適用一次法定賠償？如果甲提起訴訟，法院判決后乙、丙可否再提起訴訟？如果該合集完全是因為甲的第一篇文章而暢銷，那在適用法定賠償時如何分配賠償數額，是按文章占總文章的比例還是按作者占作者數量的比例？無論如何判決，都不能真正地解決問題。但用權利標準可輕易解決該問題：甲、乙、丙各就自己的每篇文章擁有著作權，可以分別適用法定賠償制度。
以權利數量為其計算標準，不但上述問題可迎刃而解，侵權競合情況等問題的解決也顯得簡單、明確。
假設甲侵犯了乙之商標權，但該商標權同時也是乙之著作權；又如，甲侵犯了乙之商標權，但該商標權同時亦為丙之著作權，此時涉及到權利競合問題。關于侵權競合行為，有的學者主張因其實質只有一個侵權行為、一個侵權目的，只能按照一個單位的法定賠償計賠。[8]但筆者認為，解決知識產權的疑難問題不能脫離民法原理的支持，不能脫離損害賠償法的背景知識。關于同一侵權行為基于同一侵權過錯侵犯數項知識產權的，筆者認為應區分不同的情形：第一種情形，數個權利主體為同一時，適用民法上請求權競合的原理，由當事人選擇某一項權利適用法定賠償，即當事人具有選擇權，可以任意擇一請求權行使，但不允許同時適用兩個或兩個以上的請求權，以免造成權利的失衡，形成不當得利，此時，可參考違約責任與侵權責任競合時的相關規則；第二種情形，有數個不同權利主體時，可以分別計算損害賠償額。例如，甲騎馬的樣子被乙制作成攝影作品，賣給丙作為香煙商標，丁擅自使用該商標于成人用品上，給甲、乙、丙造成較大的精神損害和物質損失。此時，甲之肖像權、乙之著作權、丙之商標權皆受有損害，筆者認為，甲乙丙皆可主張自己的權利，任一權利主體提起訴訟，如果其他主體不知情或未提起訴訟，法院可以追加其他主體為第三人，如果其不參加訴訟，法院可以就權利主體的訴訟請求宣判，但在判決賠償數額時應考慮其他權利主體的存在，為其他權利主體預留出賠償份額，以免給侵權人增加不必要的負擔，造成權、義、責的失調。
知識產品標準的優勢與適用空間權利標準也可以涵蓋。比如，甲在A產品上侵犯了乙的E專利權，但甲在B、C、D等多類產品上都利用了乙的E專利權，應如何適用法定賠償？此時，如果以知識產品標準來解決法定賠償的適用當然非常輕松，且結果也很公平，但用權利標準來解決也并非不可能。筆者認為，甲應就A、B、C、D產品分別適用法定賠償制度：因為A、B、C、D幾種產品上都存在著E專利權，盡管此時權利種類是一樣的，但權利的數量是多個，應分別計算。
（二）知識產權法定賠償價值追求的正當性
正義價值是知識產權制度所追求并要促進的首要價值目標。法律要保護的就是權利主體的權利。我國《著作權法》、《商標法》、《專利法》皆在第1條開宗明義地規定了其制定的目的以及保護的價值：法律的制定目的或價值取向都是在維護權利人的既得利益，即對勞動者的智力成果進行全方位的保護。如果其智力成果得不到全面保護，或者受損害時得不到有效的救濟，即無正義可言。
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