[ 周亞杰 ]——(2013-3-22) / 已閱4721次
一、【基本案情】
犯罪嫌疑人劉某本是某醫院的醫生，2007年因非法進行胎兒性別鑒定被吊銷醫師執業證書，并被罰款3萬元。2010年8月30日，犯罪嫌疑人劉某又因從事非法鑒定胎兒性別被人口和計劃生育局行政處罰10400元。犯罪嫌疑人劉某于2010年8月至2012年5月間在租用的場所利用B超機為游某、林某、鄭某等五名孕婦非法進行胎兒性別鑒定，其中林某經犯罪嫌疑人劉某鑒定所懷胎兒為女性后選擇性別終止妊娠。
二、【分歧意見】
第一種意見認為，犯罪嫌疑人劉某的行為構成非法行醫罪。理由是，犯罪嫌疑人劉某在2010年8月以前，因非法進行胎兒性別鑒定已經先后兩次被衛生行政部門處罰，并且犯罪嫌疑人劉某在被兩次處罰后還繼續從事非法胎兒性別鑒定，因此，其行為屬于《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第四項所得規定的情形，即非法行醫被衛生行政部門處罰兩次后，再次非法行醫的。
第二種意見也認為，犯罪嫌疑人劉某的行為構成非法行醫罪。但理由是，犯罪嫌疑人劉某的行為屬于《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第5項所得規定“其他情節嚴重的行為”，而不屬于該司法解釋第二條第4項所規定的“非法行醫被衛生部門處罰兩次，在次非法行醫的情形”。
第三種意見認為，犯罪嫌疑人劉某的行為構不成非法行醫罪。理由是，犯罪嫌疑人劉某的行為即不屬于《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第5項所得規定“其他情節嚴重的行為”，也該司法解釋第二條第4項所規定的“非法行醫被衛生部門處罰兩次，在次非法行醫的情形”。
三、【爭議焦點】
如何認定非法行醫情節嚴重的情形？
四、【評析意見】
筆者同意第三種的意見，認為犯罪嫌疑人劉某的行為達不到非法行醫情節嚴重的情形，其行為不構成非法行醫罪。
我國刑法規定，非法行醫罪，是指未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的行為。因此，我國非法行醫罪是屬于情節犯，只有情節嚴重的非法行醫行為才構成犯罪。那么司法實踐中如何界定“情節嚴重”的范圍，對是否構成非法行醫罪具有重大影響。根據最高人民法院《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條的規定：“具有下列情形之一的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規定的‘情節嚴重’：（一）造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的；（二）造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的；（三）使用假藥、劣藥或不符合國家規定標準的衛生材料、醫療器械，足以危害人體健康的；（四）非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫的；（五）其他情節嚴重的情形�！北景钢蟹缸锵右扇藙⒛吃诒坏蹁N醫師執業證書后，繼續進行非法胎兒性別鑒定，其行為已經侵犯了醫療管理秩序和和他人的生命健康權，屬于非法行醫的行為，但由于犯罪嫌疑人劉某非法行醫的行為不具有《解釋》第二條所規定的情形，因此，承辦人認為，犯罪嫌疑人劉某非法行醫的行為達不到情節嚴重，其行為構不成非法行醫罪。理由如下：
1、犯罪嫌疑人劉某的行為不屬于《解釋》第二條第四項的情形，即非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫的。本案中犯罪嫌疑人劉某雖然在2010年8月以前，因非法進行胎兒性別鑒定已經先后兩次被衛生行政部門處罰，但由于犯罪嫌疑人劉某第一次被衛生行政部門處罰時是具有醫生資格和醫師執業證書的。因此，犯罪嫌疑人劉某第一次被衛生行政部門處罰不屬于該《解釋》中所規定“非法行醫被行政處罰”的情形。
2、犯罪嫌疑人劉某的行為不屬于《解釋》第二條第五項的情形，即其他情節嚴重的情形。該《解釋》第二條前四項分別從危害后果、社會危害性、犯罪嫌疑人主觀惡性方面列舉了幾種情節嚴重的情形，而第五項則是為了嚴密法網、堵截漏洞所作的原則性規定，屬于“兜底條款”。司法實踐中，我們應當要正確理解和適用兜底條款。即不能隨意解釋、濫用兜底條款，又不能對兜底條款棄之不用。具體而言，當某種違法行為不具有法律或者司法解釋所列舉的幾種情形時，如果該法律條文或司法解釋兜底條款時，應當進一步分析該行為是否符合兜底所規定的“其他情形”。正確適用兜底條款的方法之一，就是將案件具體情形與法條已明確列舉的其他情形進行同類對比，如果內涵和外延接近，情節基本相當，就可以納入兜底條款所規定的“其他情形”。本案中，犯罪嫌疑人劉某非法行醫的情形與《解釋》所列舉的前三項情形明顯不具有可比性，但與《解釋》所列舉的第四種情形對比，筆者認為，犯嫌疑人劉某非法行醫的情形要明顯輕于第四種情形，而且對他人的生命健康權的侵害也相對較小。因此，不能適用兜底條款所規定的“其他情節嚴重的情形”。正確適用兜底條款的方法之二，就是參照其他有關法律法規的規定。根據1993年11月12日兩高頒布《關于依法嚴懲破壞計劃生育犯罪活動的通知》第四條的規定：“無業人員、個體行醫人員等結合為多名育齡婦女摘除節育器，為多人做假節育、絕育手術，或者為多人進行輸卵（精）管復通手造成計劃外懷孕、生育，或者擅自為他人進行非醫學需要的胎兒性別鑒定，導致多個胎兒引產，破壞計劃生育工作，擾亂社會秩序情節嚴重的，對首要分子依照刑法第一百五十八條擾亂社會秩序罪的規定追究刑事責任”。我們可以、看出擅自為他人進行非醫學需要的胎兒性別鑒定，只有在導致多個胎兒引產情況下才能構成犯罪，否則只能進行行政處罰。本案中，犯罪嫌疑人劉某雖然先后多次為他人進行非醫學需要的胎兒性別鑒定，但由于只導致一個胎兒引產，因此，其行為還不構成犯罪。
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