[ 王強 ]——(2013-4-1) / 已閱5250次
二、適用《勞動合同法》的若干意見
11．用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養老保險待遇或領取退休金的勞動者，雙方形成的用工關系按勞務關系處理。
【律師解讀】
本條是關于用人單位與已達到法定退休年齡但尚未享受養老保險待遇的勞動者，雙方之間的法律關系。
根據《社會保險法》第十六條規定，參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領取基本養老金。在過去很長一段期間里，由于社會保險法律制度不完善，很多企業未依法給勞動者辦理基本養老保險，造成大量的勞動者雖然已達到法定退休年齡，但累計繳費年限未達到十五年，致使無法享受到養老保險待遇。
依據《勞動合同法》第四十四條規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，用人單位與勞動者之間的勞動合同關系終止。該條曾引起諸多爭議和歧義，因為如上所述，當勞動者已達到法定退休年齡，但因養老保險費尚未繳滿十五年，而無法享受基本養老保險待遇時，是否意味著雙方的勞動合同關系不能終止呢？為彌補這一明顯的立法缺陷，國務院于2008年9月18日發布的《勞動合同法實施條例》第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”。
然而，有意思的是，深圳市中級人民法院在2009年發布的《關于審理勞動爭議案件的指導意見》曾規定：“用人單位招用已達法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇的人員，雙方之間形成的用工關系可按勞動關系處理。用人單位招用已享受基本養老保險待遇或退休金的人員，雙方之間形成的用工關系應按雇傭關系處理”。
《實施條例》的規定更具有針對《勞動合同法》第四十四條的可操作性，但是深圳市中級人民法院的規定則更具有合理性，對無法享受到基本養老保險的廣大勞動者更具有現實保障性。然而，遺憾的是，省高院《紀要》中的本條規定，把已達到法定退休年齡但尚未享受基本養老保險待遇或領取退休金的勞動者，與用人單位形成的用工關系按勞務關系處理，即排除在勞動關系之外了。
12．下列爭議，作為勞動爭議處理：
（一）勞動者與用人單位因應休未休年休假額外支付的工資產生的爭議；
（二）勞動者與用人單位因發放高溫津貼產生的爭議；
（三）勞動者與不具備合法經營資格的用人單位因用工關系產生的爭議。
【律師解讀】
本條是關于三類爭議確定為勞動爭議處理的規定。
在司法實踐中，實際上已經將未休年休假工資爭議，作為勞動爭議來處理了。而勞動者與不具備合法經營資格的用人單位因用工關系產生的爭議，以及因發放高溫津貼產生的爭議，之前一直是排除在勞動爭議的范圍之外的。本條的規定擴大的勞動爭議處理的范圍，更大限度地維護了勞動者的合法權益。
13．發包單位將建設工程非法發包給不具有用工主體資格的實際施工人或者承包單位將承包的建設工程非法轉包、分包給不具有用工主體資格的實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認其與具有用工主體資格的發包單位或者承包單位存在勞動關系的，不予支持，但社會保險行政部門已認定工傷的除外。勞動者依照《廣東省工資支付條例》第三十二條、第三十三條或《廣東省工傷保險條例》第四十二條與《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》直接主張由發包單位或者承包單位與實際施工人連帶承擔相應法律責任的，應予支持。
【律師解讀】
本條是關于建設工程非法發包、轉包、分包過程中勞動關系認定的規定。
2005年，原勞社部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部[2005]12號）第四條規定，建筑施工等用人單位將工程或經營權發包給不具有用工主體資格的組織和自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包人承擔用工主體。故在司法實踐中，曾普遍認定，發包方和勞動者之間存在事實上的勞動關系。而且，深圳市中級人民法院在2009年實施的《關于審理勞動爭議案件的指導意見（試行）》中也規定，在建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人。我國目前在建設工程領域的非法發包、轉包或分包情況非常普遍，實際施工人就是通常所說的“包工頭”，盡管很多勞動者是實際施工人所招用，一旦引發爭議，勞動者一般都會要求非法發包人、分包人或轉包人承擔用人單位的法律責任。
但是，上述原社保部的《通知》中，僅列明：建筑施工等用人單位承擔“用工主體責任”，并未界定雙方為勞動關系。在現實生活中，是“包工頭”直接招用的勞動者，發包方與勞動者一般相互并不相識，更無形成勞動關系的主觀合意，且勞動關系具有人身依附性和財產依附性，發包方與勞動者之間既不存在管理、被管理關系，勞動者的勞動報酬也并非由發包方支付，而是由“包工頭”發放的。
本條采取了一種折衷的混合觀點來確認這個問題：
（1）實際施工人招用的勞動者與發包單位或者承包單位不存在勞動關系；
（2）在有關拖欠工資和工傷賠償糾紛中，勞動者依照《廣東省工資支付條例》第三十二條、第三十三條或《廣東省工傷保險條例》第四十二條與《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》直接主張由發包單位或者承包單位與實際施工人連帶承擔相應法律責任的，應予支持。即：盡管認定發包單位或承包單位與勞動者之間不存在勞動關系，但是，在相關法定情形之下，發包單位或承包單位仍需向勞動者承擔先行支付工資或工傷賠償責任。
【作者簡介】王強律師，現執業于廣東德納律師事務所，著名勞動法律專家，深圳勞動法律師網首席律師。王強律師在勞動法律、公司法律領域積累了豐富的執業經驗，已處理過七百余件勞動爭議案件，其中包括上百人、數十人的集體勞動爭議案件，擔任多家企業法律顧問。王強律師對勞動法研究具有深厚造詣，在有關勞動法雜志和專業法律網站上發表勞動法專業文章數十篇。
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