[ 戚謙 ]——(2013-4-12) / 已閱9208次
■鄭州戚謙律師•競(jìng)業(yè)限制專題系列二
簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的主體
競(jìng)業(yè)禁止條款的簽訂應(yīng)充分體現(xiàn)契約自由的原則，必須自愿協(xié)商一致，不可把用人單位的意志強(qiáng)加給勞動(dòng)者。不少競(jìng)業(yè)限制協(xié)議因主體不適格、不支付補(bǔ)償金等違法法律法規(guī)而歸于無(wú)效。
判斷競(jìng)業(yè)禁止合同效力有以下因素：是否存在被限制方知曉商業(yè)秘密等禁止理由、是否約定合理的禁止時(shí)間、行業(yè)和地域范圍以及限制方是否支付合理的補(bǔ)償?shù)纫蛩亍?br>
具體而言，簽訂競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：
一、競(jìng)業(yè)限制的主體限制
公司法中競(jìng)業(yè)禁止原則限定于公司董事、經(jīng)理；勞動(dòng)合同法第23條規(guī)定為：“競(jìng)業(yè)禁止的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。”
競(jìng)業(yè)限制的主體應(yīng)是在本單位因職務(wù)關(guān)系接觸或有可能接觸本單位重要商業(yè)秘密的職員，如高級(jí)管理人員和技術(shù)骨干，不包括那些未能接觸到商業(yè)秘密的人員，不能無(wú)原則地包括全體職工。
如果勞動(dòng)者僅為單位的一般員工，并未接觸到單位的商業(yè)秘密，可不簽訂競(jìng)業(yè)限制合同，被迫簽訂后可以在離職后申請(qǐng)仲裁認(rèn)定該競(jìng)業(yè)限制合同無(wú)效。
多數(shù)學(xué)者以及司法實(shí)踐都認(rèn)為，競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)主體主要有以下六類人：
①董事、財(cái)務(wù)總監(jiān)、監(jiān)事、經(jīng)理、首席執(zhí)行官(CEO)、首席財(cái)務(wù)官(CFO)等身處領(lǐng)導(dǎo)、決策崗位的高級(jí)經(jīng)營(yíng)管理人員，掌握企業(yè)大量商業(yè)秘密；
②高級(jí)技術(shù)人員、研究開(kāi)發(fā)人員等處于關(guān)鍵崗位的技術(shù)員工，如技術(shù)研制、開(kāi)發(fā)、利用人員，掌握企業(yè)技術(shù)秘密；
③高級(jí)營(yíng)銷人員，直接掌握著大量的客戶資源；
④關(guān)鍵崗位的人員，如秘書(shū)、財(cái)會(huì)人員、HR、法務(wù)管理人員，許多公司關(guān)鍵資料都在他們那里；
⑤重要信息員，企業(yè)內(nèi)的各種調(diào)研數(shù)據(jù)等都掌握在他們手里；
⑥其他可以接觸到商業(yè)秘密的人員，如辦公室主任、部門經(jīng)理等。如何認(rèn)定“其他可以接觸到商業(yè)秘密的人員”是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)問(wèn)題。有時(shí)候一些沒(méi)有特別技能、職位較低，但可能接觸到商業(yè)秘密的人員，也應(yīng)當(dāng)納入競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)主體的范疇中來(lái)。
二、疑難問(wèn)題探討
1、《公司法》第217條規(guī)定的除經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會(huì)秘書(shū)之外的其他公司高級(jí)管理人員如何界定；
雖然允許公司章程可確定高級(jí)管理人員，但并非公司章程可隨意自行確定，只有滿足一定條件的管理人員才可在章程中被確定為高級(jí)管理人員，否則，即便章程上記載為高級(jí)管理人員，由于其有違市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)或人才流動(dòng)的要求，不利于體現(xiàn)公司與雇員之間的利益衡平依法也不能認(rèn)定為公司法上的高級(jí)管理人員,至少不能認(rèn)定為競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)主體范疇上的高級(jí)管理人員。
限定條件為：第一，從職權(quán)來(lái)講，要求在行使職權(quán)的過(guò)程中可以掌握公司的人力、物力、信息、客戶渠道等重要商業(yè)資源，且在職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)際掌控著公司對(duì)外經(jīng)營(yíng)權(quán)或重大事項(xiàng)的執(zhí)行決定權(quán)（說(shuō)明他們具有廣泛的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)和對(duì)外代表權(quán)，能夠代表公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；否則，應(yīng)采用約定競(jìng)業(yè)禁止的辦法。）；第二，在任免職務(wù)的程序上必須經(jīng)董事會(huì)決議（說(shuō)明其職務(wù)重要，相對(duì)穩(wěn)定，不能輕易撤換。），如總經(jīng)理助理，財(cái)務(wù)總監(jiān)、業(yè)務(wù)總監(jiān)等。
2、監(jiān)事是否屬于競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)主體；
董事、高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事，說(shuō)明監(jiān)事不屬高級(jí)管理人員，自然不為競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)主體。
另外，《公司法》第147條和第148條在規(guī)定任職條件、忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)時(shí)，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員三者均一并出現(xiàn)，而在第149條規(guī)定競(jìng)業(yè)禁止等時(shí)，則只出現(xiàn)董事和高級(jí)管理人員這二個(gè)主體，監(jiān)事不在其中。從立法本意而言，監(jiān)事起監(jiān)督作用，不直接參與經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)。
3、提出辭職請(qǐng)求但尚未批準(zhǔn)之前的董事、高級(jí)管理人員是否仍屬在職期間競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的主體？
觀點(diǎn)一：只要該董事、高級(jí)管理人員提出辭職后請(qǐng)求并離開(kāi)公司，不再參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，雖然其形式上仍具有公司董事的身份，但這是因公司未及時(shí)召開(kāi)股東會(huì)免去其董事職務(wù)所致，并非出自于辭職董事主觀意愿，且自辭職至今也從未享有作為公司董事所應(yīng)享有的各項(xiàng)權(quán)利，從公平、合理、適當(dāng)平衡各方當(dāng)事人利益的角度出發(fā)，宜將其擔(dān)任董事之職的屆滿期限確定為其辭職之時(shí)。其辭職后就應(yīng)視為其不再是董事或高級(jí)管理人員，再無(wú)履行在職期間的競(jìng)業(yè)禁止之義務(wù)，之后所從事的競(jìng)業(yè)行為不構(gòu)成違反公司法的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。如在上海申茂電磁線廠與王寶龍等董事、監(jiān)事、經(jīng)理?yè)p害企業(yè)利益糾紛案【（2005）滬高民二(商)終字第28號(hào)】中，原審法院和二審法院均持此觀點(diǎn)。
觀點(diǎn)二：公司董事或高級(jí)管理人員的職務(wù)不僅僅是一種權(quán)力，同時(shí)亦承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。辭職行為不僅是對(duì)權(quán)力的放棄，還是對(duì)責(zé)任的卸去，而責(zé)任的卸去則須經(jīng)嚴(yán)格的程序。董事、高級(jí)管理人員的辭職生效時(shí)間，應(yīng)以其辭呈經(jīng)公司權(quán)力機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后生效，公司權(quán)力機(jī)關(guān)在合理時(shí)間內(nèi)不作為的，則申請(qǐng)辭職的人經(jīng)催告后，亦可產(chǎn)生辭職生效的法律效果。如海淀區(qū)人民法院在北京華爾光電子有限公司與林明的競(jìng)業(yè)禁止糾紛案【(2001)海經(jīng)初字第1137號(hào)民事判決書(shū)】中即持此觀點(diǎn)，認(rèn)為董事、高級(jí)管理人員在辭職未生效之前，董事、高級(jí)管理人員從事競(jìng)業(yè)行為的，仍構(gòu)成在職期間的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)之違反。
觀點(diǎn)三：根據(jù)合同法上的誠(chéng)實(shí)信用原則，董事、高級(jí)管理人員離職后仍應(yīng)履行競(jìng)業(yè)禁止之義務(wù)，無(wú)論辭職生效與否均不影響董事、高級(jí)管理人員履行競(jìng)業(yè)禁止之義務(wù)，辭職生效時(shí)間并不重要。
公司法規(guī)定，董事、監(jiān)事任期屆滿未及時(shí)改選，或者董事、監(jiān)事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事、監(jiān)事會(huì)成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事、監(jiān)事就任前，原董事、監(jiān)事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事、監(jiān)事職務(wù)。參照此立法本意，我贊同第二種觀點(diǎn)。
4、離職后的董事、高級(jí)管理人員是否仍有競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)？
觀點(diǎn)一：公司法對(duì)董事、高級(jí)管理人員離職后仍應(yīng)履行競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)沒(méi)有明文規(guī)定，那么他們的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)終于離任之時(shí)。如上海申茂電磁線廠與王寶龍等董事、監(jiān)事、經(jīng)理?yè)p害企業(yè)利益糾紛案和海貴新技術(shù)發(fā)展有限公司訴李農(nóng)、李柯、何威、李慰、鄭海濱違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)案。
觀點(diǎn)二：公司董事、高級(jí)管理人員在離任后仍有競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。
董事、高級(jí)管理人員離職后，對(duì)曾經(jīng)獲悉和掌握的商業(yè)信息等無(wú)形資產(chǎn)仍沒(méi)有立即失去控制力和利用力，給其在離職后利用原任職期間獲取的信息與原公司展開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)營(yíng)創(chuàng)造了機(jī)會(huì)，其危害性與其任職期間的競(jìng)業(yè)行為相比更為嚴(yán)重。同時(shí)，《合同法》第92條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。” 董事、高級(jí)管理人員與公司之間存在聘用合同，在離任后仍須承擔(dān)一定的義務(wù)。
證監(jiān)會(huì)頒布的《上市公司章程指引（2006年修訂）》第101條規(guī)定：“董事辭職生效或者任期屆滿，應(yīng)向董事會(huì)辦妥所有移交手續(xù)，其對(duì)公司和股東承擔(dān)的忠實(shí)義務(wù)，在任期結(jié)束后并不當(dāng)然解除，在本章程規(guī)定的合理期限內(nèi)仍然有效。” 《到境外上市公司章程必備條款》第118條規(guī)定：“公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員所負(fù)的誠(chéng)信義務(wù)不一定因其任期結(jié)束而終止，其對(duì)公司商業(yè)秘密保密的義務(wù)在其任期結(jié)束后仍有效。其他義務(wù)的持續(xù)期應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平的原則決定，取決于事件發(fā)生時(shí)與離任之間時(shí)間的長(zhǎng)短，以及與公司的關(guān)系在何種情形和條件下結(jié)束�！�
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