[ 侯王平 ]——(2013-4-19) / 已閱6604次
法治已成為當今世界各國之選擇。法治化的推進離不開優質的法律服務大市場。就法律服務而言，其本身兼具“法律職業”和“服務業”雙重屬性。稱其“法律職業”主因法律服務通常是由受過專門的法律教育，具備法律規定的任職條件的主體，專門從事法律工作，維護法律的正確實施，維護公共利益和社會正義的一種職業。現大多數國家都已將法律服務納入法律職業的范疇。稱其“服務業”也不無理由，依據世貿組織《國際服務貿易分類表》，法律服務屬于商業服務中的專業服務，因而法律服務已成為服務業的重要組成部分。
我國法律服務主體大致包括：執業律師、基層法律工作者，專利、商標、稅務、工商代理機構，社會法律咨詢機構，企業法律顧問，外國律師駐華代表處，公證員，法律援助中心，司法鑒定中心，公民等。其中公民，在我國實施公民辯護代理等制度的基本條件和市場環境至今尚未得到根本性改變，法律服務市場尚未成熟完備的國情下，仍是我國法律服務制度中不可或缺的一部分，而且將在今后一段時期，甚至更長的時期發揮作用。但確切的講，對法律服務市場監管我國目前尚無統一立法，對市場主體的準入并沒有任何實質性限制，相關規定散見于一系列法律法規和規章，以及各部門頒行的大量規范性文件之中。且對一些問題立法還無剛性規定。如公民能否向社會提供有償法律服務，雖在有些行政規章和其他規范性文件中有禁止性規定，但未上升至法律行政法規層面。對此類合同效力各地法院認定標準也不一，終致糾紛裁判結果迥異。嚴重影響司法的權威性和統一性。所幸的是，2010年最高人民法院對重慶市高級人民法院《關于公民代理合同中給付報酬約定的效力問題的請示》曾作出明確答復：“未經司法行政機關批準的公民個人與他人簽訂的有償法律服務合同，人民法院不予保護；但對于受托人為提供服務實際發生的差旅等合法費用，人民法院可以根據當事人的請求給予支持。”盡管這一答復在裁判文書中不宜直接引用，但司法實踐中仍應貫徹執行。
公民代理有償法律服務合同系一種民事合同關系，理應優先適用民事法律規范。《民法通則》第四條、第六十四條第一款規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”、“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。”。而誠實信用原則正是民法中的“帝王條款”。《合同法》第三百九十八條、第四百零五條規定：“委托人應當預付處理委托事務的費用。受托人為處理委托事務墊付的必要費用，委托人應當償還該費用及其利息。”、“受托人完成委托事務的，委托人應當向其支付報酬。因不可歸責于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務不能完成的，委托人應當向受托人支付相應的報酬。當事人另有約定的，按照其約定。”。公民個人與他人簽訂的有償法律服務合同是雙方在平等自愿的基礎上簽訂的。事先，受托人也未冒充法律職業者，委托人也明知受托人不是律師、基層法律工作者，而且受托人收取費用后也付出了一定的勞動，單就個案，委托人在受托人付出勞動后，為逃避代理費而故意毀約，其真實動因也并不是真正考慮到對國家法律秩序的維護，公民代理法律服務合同本身也無《民法通則》第五十八條民事行為無效和《合同法》第五十二條合同無效法定事由的情形下，似乎成了公民代理有償法律服務合同應獲得支持的理由；但并不能無視相關法律法規規章以及其他規范性文件的存在。《律師法》第十三條規定：“沒有取得律師執業證書的人員，不得以律師名義從事法律服務業務；除法律另有規定外，不得從事訴訟代理或者辯護業務。”。1985年，國務院辦公廳以國辦發[1985]82號法規性文件轉發了《司法部關于加強法律服務機構統一管理的請示的通知》，明確了成立法律服務機構必須由主管單位申請，并經司法部或者省、自治區、直轄市司法廳（局）審核批準等事項。1992年司法部、國家工商行政管理局以[1992]062號其他規范性文件聯合下發了《關于進一步加強法律服務管理有關問題的通知》，該通知第三條明確規定：“公民個人一律不得向社會提供有償法律服務，根據《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》折有關規定，公民經人民法院許可，可以擔任被告人或當事人的辯護人、代理人參加訴訟活動，但不得以營利為目的，不得籍此向被告人或者當事人收取報酬、也不得以此為謀生的手段。”。1993年司法部針對浙江省司法廳《關于個人經營法律服務業有關問題的請示》作出司法函（1993）340號《司法部關于公民個人未經批準不得從事有償法律服務的批復》，該批復規定：“根據《國務院辦公廳轉發司法部關于加強法律服務機構統一管理的請示的通知》（國辦發[1985]82號）及1989年、1992年司法部、國家工商行政管理局聯合下發的《關于加強對法律咨詢服務機構管理的若干規定》、《關于進一步加強法律服務管理有關問題的通知》的規定，司法行政機關是法律服務業的主管部門，行使統一的審批權、管理權和監督權。目前除律師事務所、公證處、基層法律服務所和經司法行政機關批準的其他社會法律咨詢服務機構外，其他任何單位和個人未經司法行政機關批準，均不得面向社會提供有償法律服務。”。而上述司發函[1992]062號和（1993）340號僅屬于部門規章和行政法規、規章以外行政規范性文件,依照最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第四條規定:“合同法實施以后,人民法院確認合同無效,應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據,不得以地方性法規、行政規章為依據。”，故,人民法院也不能直接援引上述部門規章和行政法規、規章以外的行政規范性文件來認定公民有償法律服務合同無效。那么,司法實務中對此類合同糾紛到底該如何裁判呢？是秉持民法誠實信用的原則，還是維護法律服務市場的秩序?既需法益考量和利益衡量，還必須嚴格遵循法律適應的規則。《民法通則》、《合同法》與《律師法》系同一法律階位，但從法所規范公民法律服務行為如辯護代理而言，《律師法》又是特別法，亦即只有符合訴訟法等法律規定的條件，方可從事非法律職業公民代理辯護。而《民法通則》《合同法》是一般法，按照特別法由優于一般法的原則，選擇適用《律師法》并無不當，可《律師法》、訴訟法等法律對公民有償辯護代理確無禁止性規定。使公民有償辯護代理行為無疑陷入“合法”與“違法”兩可的地帶。也使受訴法院裁判步入“兩難”之境地。但絕不該回避這樣一個現實：在目前法律服務市場中出現的“公民職業代理人”等突出問題，都直接或間接與公民代理辯護收費有關。有的甚至已異化成“司法黃牛”、“訴訟掮客”，輕者行政處罰，重者觸犯刑律。民事審判雖應優先適用民事法律規范，但也不能無視屬于法律淵源的其他相關行政規范性文件的存在，行政具有優益權，當事人及其法定代理人與辯護代理人在建立委托合同關系，受民法調整的同時，其又是行政管理中的相對方，本身也科以法律、行政法規、規章以及其他規范性文件上規定的義務。試想，如果允許公民代理人收取代理費用或勞務報酬“執業牟利”，與當今我國已有的法律服務市場較為嚴格的準入制度將有明顯沖突；如果允許公民代理人收取代理費用或勞務報酬“執業牟利”，那么律師、基層法律工作者等法律職業從業資格的嚴格限制又有何必要？如果允許公民代理人收取代理費用或勞務報酬“執業牟利”，而隨之發生的就是法律服務行業的混亂、公民代理的亂象、以及法律服務質量和水準的降低；如果某個公民真希望以自己的法律知識幫助更多的人，并借此獲得相應報酬，那么就應當按照國家法律和行政規章的規定，滿足特定條件，通過司法職業等特定考試成為一名獲得行政許可的法律職業者；如果神圣法律殿堂“司法黃牛”、“訴訟掮客”也可涉足，那么法律服務市場和莊嚴法庭將會異變為公民代理“群魔亂舞”的舞臺。正因之，對公民辯護代理等法律服務收費必須有必要的限制。筆者斷想，最高人民法院給重慶市高級人民法院作出的上述答復的司法指導意義和法律實用價值概源于此。
新民訴法、新刑訴法對非法律職業公民辯護代理已作了進一步規范，公民訴訟、仲裁、人民調解代理等有償法律服務合同糾紛將會明顯減少。但仍需謹防一些人通過“漂白”身份，再次混入到訴訟活動中來。對公民代理有償法律內容合同的效力認定，雖不得依照部門規章確認其無效，但針對個案，在委托協議和辯護與代理活動中，只要是以謀取經濟利益為目的，籍此向當事人、向被告人收取報酬、作為謀生手段的“公民職業代理人”，無論其代理辯護資格是否適格，未兌現的報酬或代理費，均一律不予保護（正如法律所規定的超過訴訟時效已喪失實體意義上的勝訴權，該權利已喪失了國家司法強制力的保護系同一法理。);但可根據代理行為的完成情況和公民代理活動中所實際發生的那些合法性費用，仍可予以支持。
法官不得拒絕裁判。深刻領悟最高人民法院給重慶市高級人民法院的上述答復的生成過程，似乎給了我們這樣一個啟示：人民法院在民事審判中，無論審理合同案件還是侵權案件，無論認定合同的效力還是確定當事人的責任，都可能會遇到行政法規、地方性法規、行政和地方性規章的適用問題。針對個案要優先適用民事法律規范同時，還必須兼顧對其他法律行政規范性文件的適用和參照。在進行法益考量和利益衡量的基礎上，正確行使好法官的自由裁量權。既要解決好法律規范沖突時的法律適用問題，又要正確處理好法律“空白”與法官“造法”的關系，以求得案件裁判法律效果、社會效果的和諧統一。
