[ 余成善 ]——(2013-4-22) / 已閱9644次
關鍵詞：案由、人格權、醫療事故、醫療損害、司法鑒定
內容提要：筆者試圖自《民法通則》實施后，在醫療糾紛案件中有關案由、舉證責任變更作一回顧性分析，看其在《侵權責任法》實施以后在訴訟中有何變化。醫學科學經驗法則并不因法律的制訂而轉移，淺談了立法中應予以考慮的幾個問題。
根據最高人民法院《民事案件案由規定》即法（2000）26號，其中有關醫療糾紛案件案由可分二大類：（一)侵犯人格權，又分侵犯生命權、健康權、身體權糾紛為醫療事故糾紛案由；（二）侵犯合同糾紛，即醫療服務合同糾紛案由。
在《侵權責任法》第二次修改期間的2008年，為適應新法的實施，根據最高人民法院法發(2008）11號《民事案件案由規定》進行了修改，在醫療糾紛案件案由中，有關侵犯人格權中的“醫療事故糾紛”案由變更為“醫療損害賠償糾紛"案由，醫療服務合同糾紛案由不變。
在《侵權責任法》實施以后的2011年2月18日，最高人民法院第二次修訂了《民事案件案由規定》即法（2011）41號，修改將侵權責任糾紛案由提升為一級案由，把第一次修訂《民事案件案由規定》中“醫療損害賠償糾紛”案由變更為“醫療損害責任糾紛”為二級案由，在二級案由項下，又劃分為三級案由：1、侵害患者知情同意權責任糾紛 2、醫療產品損害責任糾紛，然而有關《侵權責任法》第57條“醫療技術損害責任糾紛”，和第62條保密義務糾紛案由并未列入三級案由之中。有關醫療服務合同糾紛案由仍未變。
根據第二次修改后的“關于侵權責任糾紛案由的編排”中說明：此次修改將這些民事權益侵權責任糾紛案由仍保留在各第一級案由之中，只是將侵權責任法新規定的有關案由列在第一級案由“侵權責任糾紛案由”項下…… 由此可知，有關“醫療技術損害責任”糾紛和“保密義務”糾紛已劃入到人格權糾紛的第一級案由之中。
根據我國民法專家楊立新教授，有關《侵權責任法》確定了醫療損害責任的基本類型中論述，違反《侵權責任法》第55條告知義務（即知情同意權），第62條違反保密義務應列入醫學倫理損害責任類型。注1
醫學的最主要的存在之理由，用法國的醫學家、哲學家阿爾伯特 史懷澤的倫理，是“敬畏生命”。生命乃是其職責。注2 最高人民法院《民事案件案由規定》的第一、二次劃分時，就分別把“醫療事故糾紛”案由，“醫療損害賠償”案由劃分到侵犯人格權類，且在第二次修改劃分時直接把侵犯人格權類的生命權、健康權的民事權益上升為一級案由的規定，這與《民法通則》第98條規定一致，與我國即將出臺的“民法典”中有關對人格權類的司法保護，具有必要的和深遠的劃分意義。
在司法實踐中，醫療糾紛劃入民事案件之后，根據民訴法規定，誰主張權利，誰舉證。在人民法院審理中，患方由于醫學知識的缺乏及醫療科技信息嚴重的不對稱，要舉證醫療機構及其醫務人員的醫療損害責任是相當困難的。為此，最高人民法院在關于民事訴訟證據的若干規定，法釋（2001）33號中第四條第8款規定“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關糸及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”由是患方就醫療糾紛訴訟到法院自2002年4月1日起，可以輕輕松松打醫療糾紛官司了。
由于患方在舉證責任上過于輕松，在侵權損害的基本要件中，連損害事實是否存在都提不出的情況亦有發生，這對于法院在審理案件是不到位的，因為損害事實是侵權損害賠償的前提條件，無損害事實，即無侵權責任的產生。于是最高人民法院公報2003年3月（總第83期）“當前民事審判的幾個主要問題”一文中，關于醫患糾紛案件的處理問題。人民法院在審理因醫療行為而發生損害賠償案件時，要正確理解上位法與下位法之間的關糸時指出：“至于患方與醫療機構之間是否存在醫患法律關糸，是否存在損害事實，是否存在實際損失，損失多少，舉證責任均在患方。”
2002年9月1日，國務院頒布《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）施行。中華醫學會就醫療事故鑒定要由醫患雙方共同委托，鑒定報告要有醫療行為有無過錯及其因果關系分析，有醫療事故結論而無事故等級 、責任程度為無效鑒定。在相關配套規定中，一級乙等至三級戊等對應傷殘1——10級，四級醫療事故18種情況無傷殘等級。
2003年1月6日最高人民法院 法（2003)20號《關于參照〈條例〉審理醫療糾紛案件的通知》（以下簡稱《通知》）主要內容三條：一 條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛訴到法院的，參照條例的有關規定辦理；因醫療事故以外原因的引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定。二 人民法院在民事審判中，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故司法鑒定的，交由條例所規定的醫學會組織鑒定。因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定。三 條例施行后，人民法院審理因醫療事故引起的醫療賠償糾紛民事案件，在確定醫療事故賠償責任時，參照條例第49條、第50條、 第51條和第52條規定辦理。
根據最高人民法院的案由劃分，醫療事故糾紛歸屬侵犯人格權，即侵犯生命權、 健康權、 身體權，經鑒定構成醫療事故的為“醫療事故”引起的醫療賠償糾紛，根據《通知》適用<條例>;經鑒定不構成醫療事故的，為醫療事故意外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，根據《通知》適用民法通則。
由此看來，最高人民法院原意是按照醫療事故原因來劃分適用不同的法律。最高人民法院不會做出一個導致實體 、程序均陷入混亂的司法解釋。根據<通知>，醫療事故的司法鑒定交由中華醫學會鑒定，首先是參照條例的程序進行鑒定，然后才知道是否繼續條例的適用（包括實體和程序）。 這種把兩個法律交叉組合混亂使用，完全不符合法理。同一醫療糾紛案由因情節嚴重程度不同而適用不同的法律，最終的結果醫療事故者低額賠償，非醫療事故者，高額賠償，這顯然不公平，且違反法律的基本原則。
進一步釋明，《通知》的原意是什么？根據民事案件案由劃分，是按照侵權行為的客體處分案件，進而適用不同的法律——生命權、健康權、身體權即造成人身損害后果為由起訴的，案由是醫療事故賠償糾紛，審理中參照《條例》，中華醫學會鑒定是醫療的專門性鑒定機構，具有相當的權威，其鑒定結論是判決的依據，構成醫療事故的，按照條例賠償，不構成醫療事故的不承擔賠償責任；侵犯其他民事權利如隱私權（違反保密義務）、知情同意權、醫療產品選擇權等其他醫療糾紛即非人身損害之案由，適用《民法通則》。
在<民法通則〉民事責任中有關侵權的條款是第106條第2款：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔責任。”由此看來，醫療事故以外原因，按照《通知》中侵權行為客體劃分為非人身損害之案由，適用《民法通則》屬適用法律不當。在司法實踐中，專門法憂于一般法，部門法、特別法憂于普通法，是一項基本適用法律的原則。
通知中“因醫療事故以外原因引起的其他醫療賠償糾紛”的案由以什么法律關糸的性質劃分呢？案由的劃分是2000年，當時醫療糾紛案由主要是醫療事故糾紛案由，通知發出時間是2003年1月，由于侵權責任法的修訂及之后的實施，案由的修改隨之變化在2008年、 2011年并分別修訂為醫療損害賠償糾紛案由、 醫療損害責任糾紛案由。侵權責任法的實施，司法界認為，廢止了醫療糾紛案件中的二元化現象，其中提到的是案由二元化，即醫療事故糾紛案由、醫療過錯責任糾紛案由。根據最高人民法院《民事案件案由規定》的三次劃分，沒有“醫療過錯責任糾紛”案由。在理論上以醫療過錯責任糾紛案由的設立，這樣可適用《民法通則》，這是部分民法專家在民法的研究上考慮的問題。由是，筆者認為：當時《通知》中所表述的“因醫療事故以外原因引起其他醫療賠償糾紛”，其法律關系性質只能定醫療事故糾紛案由，別無其他選擇。《通知》的問題出在何處，醫療事故以外原因當事人能認定嗎？如果要經醫療事故的司法鑒定以后才能予以確認的話，那么醫療事故以外原因再進行第二次的司法鑒定，顯然違反人民法院審判實踐中一個案件解決一個法律關系的做法。注3 在其中醫療事故的司法鑒定交由中華醫學會鑒定，其鑒定人既不簽字，又不出庭，也不談司法行政機關的登記、公告，能根椐《民事訴訟法》予以實施嗎？
2005年2月28日全國人民的代表大會常務委員會頒布《關于司法鑒定管理問題的訣定》（以下簡稱《決定》）并于2005年10月1日施行。《決定》的出臺規定“國家對從事法醫類鑒定等鑒定業務的鑒定人和鑒定機構實行登記管理制度，法律另有規定的從其規定”。由此，受到沖擊的是《條例》中的中華醫學會鑒定，由于醫療事故的鑒定專家均為兼職，既不簽名，又不出庭質證，在司法鑒定中不符合條件，因此均未登記，由是訣定否決了醫療事故鑒定的法定效力。
中華醫學會的鑒定未進入司法鑒定程序，衛生部門也很清楚，法醫是醫學會的組成人員，在醫療行為鑒定上并不專業，缺乏科學性。南方周末記者在《條例》當休矣的調查報告中報導：“衛生部很快就此向全國人大法工委請示，后者作出批示之后，醫方和化解當年最高院的倒置證一樣，再度化險為夷，醫療事故鑒定制度合法存在。”注4
2001年6月28日衛生部發布的《衛生部關于做好〈侵權責任法〉貫徹實施工作的通知》，衛醫管發（2010）61號規定為“醫療損害責任技術鑒定”，并仍然適用《醫療事故技術鑒定暫行辦法》。由是，在醫療糾紛案件的審理中，在《侵權責任法》實施后，醫療損害責任技術鑒定替代了醫療事故技術鑒定，又恢復醫學會鑒定的法定效力。各級人民法院就醫療損害責任過錯鑒定又恢復到可以委托醫學會鑒定.
<侵權責任法〉即將實施前的2010年6月30日，最高人民法院在<關于適用《侵權責任法》若干問題的通知〉第三條規定，人民法院適用《侵權責任法》審理民事糾紛案件，根據當事人申請或者依職權決定進行鑒的，統一稱“醫療損害鑒定”。
《侵權責任法》實施后，司法部在適用《司法鑒定程序通則》，以及2010年11月18日北京市高級人民法院發布《北京高級人民法院關于審理醫療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》的通知規定為“醫療損害責任過錯鑒定”。
衛生部、司法部、最高人民法院在相關的鑒定中就“醫療損害”的名稱已經統一，但在“全稱”中各有特色:衛生部門講技術，司法部門講過錯，最高院講統一。筆者認為：“醫療損害”是中性詞，應界定為侵權行為，即可統一。由誰來統一呢？因為鑒定問題屬于民事責任制度，根據《立法法》第8條第7款，民事責任制度應法定設立。
我國改革開放以來，自1987年1月1日《民法通則》實施后，法制建設的完善，公民法律意識增強，醫療糾紛案件增多。回顧歷史，1987年6月29日《醫療事故處理辦法》出臺，當時的現實，給予一次性補償，而不是賠償。1989年10月10日最高人民法院《關于醫療事故爭議案件人民法院應否受理的復函》，實際上是設置了前置程序即醫療事故鑒定之后，才能受理。1992年3月24日最高人民法院，民他字第13號，關于對李新榮（天津）醫案如何適用法律問題的復函。既要按照《民法通則》，又要按照《醫療事故處理辦法》的規定處理。由是，有關醫療事故的處理在部門法與一般法；法規與法律；補償與賠償之間的沖突開始出現。至于《條例》的出臺之后，最高人民法院的“倒置證”規則及人身損害賠償的實施細則更是難以解決行政法規與法律之間的沖突。《侵權責任法》實施以后，有關醫療損害鑒定體制的法定效力問題，由于中華醫學會具有專業上的明顯優勢，很難予以否定，經過一翻折騰之后，才恢復其鑒定的法定效力。
至今《條理》尚未廢止，醫療糾紛案件究竟適用那一部法律呢？在司法實務中，眾說紛紜。筆者認為，該問題還不如換一種問法，衛生部門如何做好《侵權責任法》的實施，更面對處理醫療糾紛案件中的法律問題。在醫療糾紛中案由的劃分，最高院最為專業，在醫療損害的鑒定及傷殘等級劃分，衛生部最為專業，各有特色，相互配合，不是更好嗎？在醫療糾紛案件中，舉證責任回歸到“誰主張權利，誰舉證”的規則，這對于患方是回歸到“屬道難”的地步，很難預料司法實務機關是否回歸到受理案件需經過鑒定程序，但可預料，如果司法鑒定機構退出醫療糾分鑒定市場，注5 醫療損害司法鑒定機構的法定設立，完全可以解決醫療糾分案件中的鑒定問題。到那時，醫療糾分案件的判決會更加公平。醫學科學經驗法則也會得到寬容，在醫療糾分案件中，醫學科研中尚未解決的難題不會出現。
《侵權責任法》的出臺，司法界已把特殊的醫患關系歸屬民事法律關系；醫療糾紛案件歸屬民事糾紛案件。但并未考慮到醫學科學的經驗法則，有其特殊性。醫學科學規則并不因法律的制訂而轉移。英國大法官培根所言：“法律的規則不在于邏輯，而在于經驗。”筆者認為，醫學科學更注重經驗法則。當法律為醫學設置規則的時候，更要考慮到經驗法則。以下筆者淺談與《侵權責任法》有關的幾個法律問題。
一 《侵權責任法》第56條，為知情同意權而設置批準的程序，是違反醫學急救操作規程的。因為急危病人的處置是爭分奪秒的，由是得出現實的結論：無需批準，盡職盡責，不承擔法律責任；如去批準，要承擔法律責任。（讀者可以就“醫學科學經驗法則”輸入搜索即可閱讀）
二 法律為醫學設置規則，經驗告知，應當把技術與責任分開。技術與醫療風險、醫療意外相關；責任與醫德、良心相關。醫療風險與防范單憑醫療單位努力是不夠的，需要政府、社會和業務部門共同完善，于此達到和諧發展共同進步。注6 醫療意外，詞義上是與醫療無關，要追究其法律責任，似乎是不可能。全國人大在刪除“倒置證”規則時，其中刪除的原因是：“造成醫療損害的原因較為復雜，不少情況由醫務人員承擔舉證責任也有困難。”醫療損害在醫療的范圍之內，醫療意外不在范圍之內，就更難吧。良心與人的素質相關，按照美國哲學家、心理學家弗洛姆所言：“良心是我們自己對自己的反應。”注 7 良心可以反映一個人的道德表現。如果一個有良心的人，至少不會離崗（包刮竄崗），而離崗是在醫療糾紛案件中最為嚴重的不負責任的行為，在法律上要追究其責任，只要查明事實即可定案了。
三 病歷按照《民事訴訟法》的規定是原始證據，在醫療糾紛案件中，在鑒定的問題上，也是個核心問題。按衛生部病歷書寫規則：“客觀、真實、準確、及時、完整”，醫療糾分是可以防范的。問題是出了事之后會出現做假，而做假在醫療糾紛的鑒定上又何其難。鑒定的材料不真實，醫學會專家不能鑒定。醫學會可以告知：我們不做病歷虛假鑒定，可以拒絕鑒定。病歷不是一個人可以完成的，而是相關的醫務人員集體創作，要追究責任應當是醫療機構，至于醫療機構要追究責任人那是醫療機構的問題。在法律上，醫學會拒絕做鑒定，應當是認定病歷虛假上的一個證據。
四 “醫療損害”的基本概念，在《侵權責任法》中沒有界定。醫學專家認為，法律應當如何保護無過錯的醫療損害行為，這樣可以搞好醫學科學中的研究工作，為人類做出應有的貢獻。
五 <侵權責任法〉沒有提及醫務人員正當的干預權、干涉權。在正常的醫療活動中，也是會遇到的，應當受到法律的保護。
六 在醫療糾紛中，醫務人員在技術上的過失，這與一般的民事糾紛中的過錯相提并論，是不能體現在履行醫 療職務行為的特殊性。
《侵權責任法》把特殊的醫療糾紛中的賠償，統一為一般的民事糾紛賠償，對于衛生事業是我國的社會福利事業考慮是不夠的，在醫療糾紛案件中為什么要限額賠償，用“羊毛出在羊身上”注8 予以概括，是最卻當不過了。
醫患關系究竟是什么法律關系的性質，建議立法機關予以重新確認。
注1 《醫療損害責任的立法原則和基本類型》楊立新 中國人民大學法學院 教授
注2 選自弗雷切爾 《與名家一起體驗死》北京 光明日報出版社 2001
注3 最高人民法院 第三次《民事案件案由規定》研究室負責人答記者問
注4 2010年8月19日 南方周末記者 柴會群 “《醫療事故處理條例》當休矣”報道
注5 2010年5月27日 鑒定理論研究和標準統一問題 中國政法大學新聞網 常林教授
注6 《醫療風險與防范》 廣州軍區總醫院 王卓才 教授
注7 人道主義良心 選自弗洛姆《為自己的人》北京 生活 讀書 新加三聯書店 1988
注8 《論醫療過失損害責任的適當限制規則》楊立新 中國人民大學法學院 教授
作者：浙江宣盛律師事務所 余成善
