[ 王克先 ]——(2013-5-20) / 已閱63035次
王克先 浙江新時代律師事務所
[內容提要] 強制拆除違法建筑關系到穩步推進城鎮一體化建設，保護當事人合法權益和經濟社會協調健康發展的大事。違法建筑是指未領取建設工程規劃許可證、臨時建設工程規劃許可證或鄉村建設規劃許可證，擅自建設或不按規劃建設且未能補辦合法手續的建筑物、構筑物和其他設施及超過批準期限不拆除的臨時建筑。許多違法建筑的形成有其歷史原因和過程，有的甚至歷史悠久，認定是否違法建筑必須正確把握法律界限。行政機關強制拆除違法建筑是一種典型的行政強制執行行為，除了依照《城鄉規劃法》規定程序，還應當遵守《行政強制法》規定的行政強制執行一般程序，并應遵守《行政強制法》規定的強制拆除違法建筑特殊程序。
[關鍵詞]違法建筑 強制拆除 我見
強制拆除違法建筑物、構筑物、設施等（下統稱違法建筑）事關推進城鎮一體化建設中的社會穩定、人民群眾（下稱當事人）的切身權益和經濟社會協調健康發展。建筑物、構筑物、設施等是當事人的重要財產，價值大，與日常生活、生產密切相關，涉及當事人重大利益。強制拆除違法建筑涉及范圍廣、影響大、社會關注度高。如不嚴格遵守強制拆除違法建筑的法律規定，進行野蠻強制拆除、暴力強制拆除，將會釀成悲劇性事件，嚴重影響社會穩定。
一、違法建筑概述
（一）違法建筑法律稱謂的演變
何謂違法建筑并無法律定義。而且，起先沒有違法建筑的概念，而是稱為違章建筑。
違章建筑首先出現在1980年4月15日國務院《批準中央氣象局關于保護氣象臺站觀測環境的通知》中。
1984年1月5日起施行的《城市規劃條例》也使用了違章建筑的概念。
1990年4月1日起施行的《城市規劃法》第一次出現了違法建筑的概念。
1991年6月1日起施行的《城市房屋拆遷管理條例》仍然稱為違章建筑。
1993年11月1日起施行《村莊和集鎮規劃建設管理條例》使用了違法建筑一詞。
2001年11月1日起施行的《城市房屋拆遷管理條例》沿用了違章建筑的概念。
2008年1月1日起施行《城鄉規劃法》中沒有違法建筑或違章建筑用語，而是規定：未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，責令停止建設，限期改正，限期拆除，罰款、沒收等。在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。未經批準進行臨時建設、未按照批準內容進行臨時建設、臨時建筑超過批準期限不拆除的，由所在地城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門責令限期拆除，可以并處罰款。
2011年1月21日起施行《國有土地上房屋征收與補償條例》則使用了違法建筑這一概念。
綜觀法律法規規章，對違反規劃的建筑有的稱之為違章建筑，有的稱之為違法建筑，但隨著時間的推移，相關法律法規規章稱為違法建筑的明顯多于違章建筑。仔細審閱法律法規規章具體內容，可以得出，違法建筑、違章建筑并無本質差異，如果說硬要區分，違法是指違反法律，違章是指違反規章，但法律本身就有廣義與狹義之分，廣義的法律包括規章在內，可以說以前的違章建筑就是現在的違法建筑。正如交通違章行為自《道路交通安全法》施行后叫作交通違法行為是同一個道理。2012年1月1日起實施的《行政強制法》專門對違法建筑強制拆除問題作出了規定，起到了定論，今后將不再有違章建筑的概念。
（二）違法建筑的概念
違法建筑是指未領取建設工程規劃許可證、臨時建設工程規劃許可證或鄉村建設規劃許可證，擅自建設或不按規劃建設且未能補辦合法手續的建筑物、構筑物和其他設施及超過批準期限不拆除的臨時建筑。
違法建筑一般包括：
1、未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，無法采取改正措施消除影響的建筑；
2、在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的建筑；
3、未經批準進行建設的臨時建筑、未按照批準內容建設的臨時建筑、超過批準期限不拆除的臨時建筑。
4、違反法律、法規規定的其他建筑。
二、違法建筑的法律認定
如何認定違法建筑，事關重大，必須正確把握法律界限。應把握以下幾點：
（一）城鄉規劃法與其他部門法的關系
目前，拆除違法建筑可以依據的法律、法規主要有：《城鄉規劃法》、《土地管理法》、《消防法》、《水法》、《防洪法》、《環境保護法》、《公路法》、《鐵路法》、《民用航空法》、《港口法》、《電力法》、《文物保護法》、《城市道路管理條例》、《城市綠化條例》、《城市市容和環境衛生管理條例》，等等。
《城鄉規劃法》規定，在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。在鄉、村莊規劃區內進行鄉鎮企業、鄉村公共設施和公益事業建設的，建設單位或者個人應當向鄉、鎮人民政府提出申請，由鄉、鎮人民政府報城市、縣人民政府城鄉城鄉規劃主管部門核發鄉村建設規劃許可證。在鄉、村莊規劃區內進行鄉鎮企業、鄉村公共設施和公益事業建設以及農村村民住宅建設，確需占用農用地的，辦理農用地轉用審批手續后，由城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門核發鄉村建設規劃許可證。在城市、鎮規劃區內進行臨時建設的，應當經城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門批準。
為了使建設工程不致出現違反有關法律規定的情形，建設部于1990年2月23日下發《關于統一實行建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證的通知》（建規字第66號），實施統一的建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證制度。
城鄉規劃主管部門依據城鄉規劃及城鄉規劃方面的法律、法規、規章，根據建設工程具體情況，綜合其他部門法的要求，對建設工程的性質、位置、規模、開發強度、設計方案等內容進行審核，通過引導、控制、協調、監督，使建設行為符合城鄉規劃及相關法律、法規及規章的要求。也就是說，城鄉規劃主管部門在確保工程建設的合法性方面，取到了綜合引領的作用。
建設工程規劃許可證(或鄉村建設規劃許可證，下同)是城鄉規劃主管部門（或省級政府確定的鎮人民政府）依法核發的，確認有關建設工程符合城市規劃要求的法律憑證，是建設單位進行工程建設的法定依據。而從核發建設工程規劃許可證程序看，核發了建設工程規劃許可證可以認為有關建設工程不僅符合《城鄉規劃法》的規定同時符合相關法律的規定。也就是說，是否具有建設工程規劃許可證，是認定相關建設工程是否違法的依據。
違法建筑不是由城鄉規劃主管部門統一認定，而是要根據違法建筑的性質分別由法律法規規定的相應行政主管部門在各自的權限范圍內認定，依照法律法規明確的執法主體行使強制執行職責。
可以這樣界定，無需規劃的建設工程或規劃許可需要前置許可的建設工程未經前置許可進行建設的，由相應的前置許可行政主管部門在權限范圍內認定是否違法建筑，屬于違法建筑的按該法律法規規定程序強制拆除，已經過前置許可而未經規劃許可建設的，由城鄉規劃主管部門認定是否屬于違法建筑，按《城鄉規劃法》規定程序強制拆除。
（二）法律溯及力問題
違法建筑違反了相關法律才成為違法建筑，這就首先涉及到法律適用問題�！斑`法”建筑的形成有其歷史原因和過程，“違法”建筑歷史往往遠遠早于法律規范的歷史，尤其在當時規劃無法可依，由于法律溯力的問題，不能一律對“違法”建筑依照現行法律的要求處理。關于新舊法律規范的適用規則，最高人民法院的司法解釋性文件有過比較全面的闡述。最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（法[2004]96號）三、關于新舊法律規范的適用規則中規定，行政相對人的行為發生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規定，程序問題適用新法規定，但下列情形除外：(一)法律、法規或規章另有規定的；(二)適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的；(三)按照具體行政行為的性質應當適用新法的實體規定的。司法解釋雖然不直接調整行政機關的行政執法活動，但當事人一旦把行政機關告上法庭，有關司法解釋就將作為裁判行政執法活動是否合法的標準，因此，司法解釋應得到行政機關的尊重。
法律溯及力問題也引起建設部的高度重視，比如1990年《城市規劃法》正式實施后，《城市規劃條例》同時廢止。一些地方的城鄉規劃主管部門向建設部詢問在《城市規劃法》實施前發生的違法行為，在《城市規劃法》實施后發現并需作出處理的，應當適用于《城市規劃法》還是適用被廢止的《城市規劃條例》。為此，建設部于1990年11月8日就該法的法律溯及力問題以（90）建法字第577號文向全國人大常委會請示，提出“按照法律一般不溯及既往的原則，在該法實施后處理該法實施前發生的違法案件，還是應當適用于《城市規劃條例》，而不應適用《城市規劃法》”。1990年12月11日全國人大常委會辦公廳以常辦〔1990〕秘字第093號函復：“關于城市規劃法的法律溯及力問題，同意你部的意見”。
所以舊法的廢止不是指舊法一律不能適用，而是指對新法生效后發生的行為不能適用，對新法生效后，但發生在此之前的行為，仍然可以適用舊法。
（三）法律規范的適用規則
2004年7月1日起施行的《行政許可法》規定， 法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可。尚未制定法律、行政法規的，地方性法規可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規和地方性法規的，省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時性的行政許可。
行政法規可以在法律設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。地方性法規可以在法律、行政法規設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。規章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。法規、規章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件。
而關于規劃，《城鄉規劃法》已設定了行政許可，故行政法規、地方法規及規章只能就實施行政許可作出細化的規定。如果當事人的建設行為不違反法律和行政法規的規定，而只是違反了地方法規及規章的，就不應當認定為違法建筑。
（四）違法建筑的補正
違法建筑的違法可分為程序性違法及實質性違法兩種，程序性違法是指建筑并未影響城鄉規劃，可以按一定程序辦妥建設工程規劃許可而變為合法建筑；實質性違法，則指無法辦妥建設工程規劃許可使其變為合法建筑。
依照《城鄉規劃法》規定，未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的建筑，其中可采取改正措施消除對規劃實施影響的，限期改正，并處罰款�！冻鞘幸巹潡l例》與《城市規劃法》也有類似的規定。這就意味著，違反了法律的建筑，并不必然被認定為違法建筑，有可能符合相應條件而獲批準，從違法建筑成為合法建筑。
（五）是否超過追究時效。
強制拆除違法建筑雖是行政強制執行行為，但違法建筑的認定本身應當是行政處罰，這就關系到行政處罰的追究時效。
1、行政處罰的追究時效
行政處罰的追究時效是指，行政機關對當事人違反行政管理秩序的行為給予行政處罰的有效期限。
《行政處罰法》第二十九條第一款規定，違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。第二款規定，前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。
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