[ 范健 ]——(2013-5-23) / 已閱12566次
中國商法國際化問題芻議
——從美國對華“雙反”調(diào)查等案例引發(fā)的理論思考
范健 南京大學 教授
關(guān)鍵詞: 商法國際化/法律移植/法律輻射
內(nèi)容提要: 商法國際化是全球經(jīng)濟一體化帶來的必然要求。從商法國際化的理論基礎(chǔ)出發(fā)，通過分析商法國際化面臨的法律困境，思考中國商法國際化的未來發(fā)展方向，提出商法的中國國情與法律移植和法律輻射的協(xié)調(diào)，力求為中國商法國際化提供理論支撐，為中國經(jīng)濟走向世界提供法律保障。
全球經(jīng)濟一體化時代，商法在調(diào)整國內(nèi)市場商事活動的同時，越來越多調(diào)整跨越國界的商事關(guān)系及與此相關(guān)的其他關(guān)系，這對中國商法的國際化提出了更高要求。然而，我國市場經(jīng)濟起步不久，商事領(lǐng)域的法律體系雖初具規(guī)模，但具體規(guī)范尚有許多缺失，尤其與國際慣例接軌有待時日，導(dǎo)致國際商事貿(mào)易爭端不斷。2012 年 10 月 10 日，美國商務(wù)部稱，將對中國出口到美國的太陽能光伏產(chǎn)品，征收 14. 78% 至 15. 97% 的反補貼稅和 18. 32% 至 249. 96% 的反傾銷稅，具體征稅對象包括中國產(chǎn)晶體硅光伏電池、電池板、層壓板、面板及建筑一體化材料等。[1]2012 年10 月 8 日，美國眾議院情報委員會發(fā)布報告顯示，華為和中興通訊可能威脅美國國家通信安全，對華為和中興進行禁止銷售。[2]
這些爭端給我們法律領(lǐng)域敲響了一個警鐘，在跨國商事交易和爭端如此頻繁的今天，我們解決國際經(jīng)濟沖突，不能僅僅停留在貿(mào)易沖突法領(lǐng)域，更應(yīng)從中國商法中尋找引發(fā)爭端的企業(yè)機制和市場規(guī)則等深層次問題，在理論上探尋中國商法國際化的路徑，在吸收國際條約和國際慣例的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國國情完善中國商法。同時積極參與國際立法，在國際商事制度設(shè)計中發(fā)出我們貿(mào)易大國聲音，將中國商法的新理念灌輸?shù)骄唧w的國際規(guī)則之中，使之更好地維護我國的商事利益。
一、商法國際化的理論基礎(chǔ)
（一）商法國際化的必要性
隨著世界市場的發(fā)展和國際商法糾紛的頻繁，跨國商事法律適用已成為一個現(xiàn)實問題。假如一國商法沒有國際化，會帶來以下問題：首先，各國之間商法規(guī)定差距很大，當事人自然會通過各種手段，選擇對自己有利的實體法，規(guī)避對自己不利的實體法，從而可能造成不公平、不合理的判決結(jié)果。其次，當事人之間遵循的交易規(guī)范不統(tǒng)一，通常，雙方會花大成本去研究其中的利與弊，考慮如何選擇對自己有利的交易規(guī)則，從而使不必要的交易成本增加。最后，商事糾紛處理比實體規(guī)范多了一道選法程序，尤其當各國實體法存在差異時，法官會因為不熟悉外國法律而發(fā)生適用外國法困難，這些情況都是與商事活動追求效率、快捷和安全的理念相背。
（二）從商法的歷史與現(xiàn)狀看商法的同源性
近代商法起源于中世紀的歐洲，為當時商事活動中形成的交易習慣的總和，這些交易習慣是不同國家或民族的商人在商事交易時形成的習慣，這些交易習慣與諸法合一的古代社會中各民族或國家基本法典規(guī)定的交易規(guī)則不相同。英國法學家施米托夫認為，從歷史上看，國際商法經(jīng)歷了三個發(fā)展階段：第一階段在中世紀，它是以商人習慣法的形式出現(xiàn)的，即事實上支配那些往返于商業(yè)交易所在的文明世界的各港口、集市之間的國際商業(yè)界普遍適用的國際習慣法規(guī)則；第二階段始于國家主權(quán)這一概念被普遍采納的時期，在這一階段中，商人習慣法被納入各國的國內(nèi)法制度。這一進程盡管是世界性的，但各國在實施上卻出于不同的原因和采用不同的方式，并且實施的程度也不同；第三階段始于第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后，隨著科學技術(shù)的發(fā)展進步和世界一體化、經(jīng)濟全球化程度的逐步提高，商法國際化的呼聲日漸高漲，作為政治和經(jīng)濟領(lǐng)域中國際主義概念的恢復(fù)的補充，法學領(lǐng)域中則恢復(fù)了國際商法的概念，出現(xiàn)了旨在發(fā)展為國際商業(yè)自治法的新商業(yè)習慣法。它是具有普遍性的法律，盡管由各主權(quán)國家的主管機關(guān)適用，卻在試圖擺脫各國國內(nèi)法的民族色彩，這一發(fā)展值得密切注意。[3]
從商法產(chǎn)生和發(fā)展的歷史進程來看，它產(chǎn)生于不同地區(qū)商人之間的商事交往而形成的商事交易習慣規(guī)則，是作為商人階層特有的自治性法律而存在，是商人團體的統(tǒng)一法律，是超越國界的。可以說，國際性是商法與生俱來的品格[4]。雖然后來經(jīng)過各個國家的立法機關(guān)按照不同的理念和方式上升到國內(nèi)法律層面，但是無法否認其源于同一淵源這一歷史事實，當今社會，隨著科學技術(shù)的發(fā)展，商事貿(mào)易全球一體化的背景下，商法更加明顯地表現(xiàn)出它的國際化，從側(cè)面也反映了商法的同源性。
從商法的現(xiàn)狀來看，比如公司、票據(jù)、海上運輸?shù)确矫娴囊?guī)定，究其本源，都可以從中世紀的商事交易習慣中看到影子。因為這些交易習慣是商人在長期的交易活動中總結(jié)出來的經(jīng)驗法則，經(jīng)過時間長河的檢驗和磨合，已經(jīng)具有相當?shù)目茖W性和合理性，所以，各國成文商法將其納入規(guī)范體系。雖然由于某些原因和歷史特殊情況，各國商法中的具體規(guī)定會有所不同，但是商事交易的規(guī)則具有很大的趨同性。
（三）從商法的原則與理念看商法的同質(zhì)性
商事交易規(guī)則設(shè)置傾向于方便、快捷和防范風險，這種設(shè)置的特點是商事交易有自身一套技術(shù)性很強的交易規(guī)則，這些規(guī)則是商人之間 （不管是國內(nèi)商人，還是國際商人）通過長期交易活動形成的習慣，較少與一個國家或者民族的特點密切相關(guān)，這是商法的同質(zhì)性。一個國家制定國內(nèi)商法時，其實不是在創(chuàng)造商法規(guī)則或者說主要不是在創(chuàng)造商法規(guī)則，而是將現(xiàn)有已經(jīng)存在的商事習慣規(guī)則，賦予其法律效力。這也從另一個側(cè)面證明了商法一開始是商人之間的交易規(guī)則，后來得到各個國家的確認，形成了國內(nèi)商法。只有充分認識商法的國際性，才能使商法徹底擺脫簡單商品經(jīng)濟完善法的理念，擺脫 “商法是民法特別法”思想的束縛，克服民法 “民族性”、“地域性”的限制，走國際化的道路。[5]
商法規(guī)范偏重于技術(shù)性，反映了現(xiàn)代經(jīng)濟講求效率和便于國際貿(mào)易交往的要求，帶著很強的通用性和創(chuàng)新性[6]。商人之間在進行互通有無的商事交易活動時，往往可以跳出市民社會的限制和倫理道德的約束，更多的是追求交易效率和安全。這些具體規(guī)則是對商事交易活動的直接調(diào)整，因此有很強的針對性，什么樣子的交易活動就相應(yīng)有什么樣子的商法規(guī)范進行調(diào)整，這就讓商法形成很強的技術(shù)操作性。比如票據(jù)法中的無因性原則、承兌背書轉(zhuǎn)讓模式。當出現(xiàn)糾紛時，商人選擇的是由商人階層自己組成的專門法院來處理，這樣做的結(jié)果是，商人法院通過判例的方式，將商人在交易活動中普遍適用并得到各方認可的習慣做法，上升到法律層面，使其更具有普世性。總而言之，商法的技術(shù)性立法理念，打破了地域、文化、傳統(tǒng)和小市民社會的束縛，成為各個地區(qū)能普遍接受的一種技術(shù)性法律規(guī)范。
隨著全球市場經(jīng)濟的同質(zhì)進程加速推進，商法的趨同化趨勢日益加強，并構(gòu)成 “法律全球化”實踐最突出的一部分。[7]其具體表現(xiàn)為：一方面是商法統(tǒng)一實體規(guī)則和程序規(guī)則的迅速擴張，國際層面的立法不斷得以加強。另一方面即為國內(nèi)商法的國際化，在全球化背景之下，商事法律規(guī)則正在進行著國內(nèi)法與國際法之間、不同法系之間的互動融合。[8]
二、商法國際化困境分析
（一）法律國際化的困境
所謂法律發(fā)展的國際化，主要是指在法律文化的傳播與交流過程中，各個主權(quán)國家的法律制度蘊含著世界法律文明進步大道上的共同的基本法律準則，使各國的法律制度在某些彼此接近乃至融合，進而形成一個相互依存、相互聯(lián)結(jié)的國際性法律發(fā)展趨勢。[9]法律國際化是一種發(fā)展趨勢，在各個國家法律制度相互交流和借鑒的過程中，體現(xiàn)的是人類社會對于法律價值的一種普遍性認可。然而，由于經(jīng)濟和政治體制，以及意識形態(tài)、傳統(tǒng)習慣和觀念的差異，不同國家和民族對法的價值觀并不能同步進展，相反，還會產(chǎn)生抵觸和沖突，常常使法的國際化陷入困境。
（二）商法國際化面臨的特殊法律困境
1．從傳統(tǒng)和現(xiàn)實的路徑，探尋商法國際化的特殊法律困境
幾千年封建社會 “重農(nóng)抑商”的思想，使中國不像西方社會那樣能夠有孕育 “商法”的土壤，近代中國商法的制定幾乎全部是吸收和借鑒西方發(fā)達國家的法律制度。而改革開放前的新中國在相當長的時間內(nèi)實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，使得中國無現(xiàn)代商法可言。實際上中國商法的發(fā)展從九二年中國進入市場經(jīng)濟體制至今，不過二十年。現(xiàn)階段，我國經(jīng)濟體制仍處于轉(zhuǎn)型期，一方面計劃經(jīng)濟思想根深蒂固，另一方面市場經(jīng)濟需求愈益強烈，現(xiàn)實立法和規(guī)則仍在二者平衡，其結(jié)果，這種從觀念到體制上的矛盾以及基于此形成的企業(yè)與市場格局造成了中國商法國際化的法律障礙，造成我國市場經(jīng)濟地位不被國外所承認。
2．從經(jīng)濟利益特有的角度，探尋商法國際化的特殊法律困境
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