[ 許德風 ]——(2013-5-30) / 已閱21874次
關鍵詞: 債權的順序/優先權/擔保物權/破產費用/共益債權/后順位債權
內容提要: 在一般破產債權中，稅收債權從其不可調節的屬性看應予特殊保護，但從企業破產財團有限、破產稅收征收成本過高等角度出發，未來將其降為普通破產債權中的一般債權亦不乏依據；侵權債權在企業破產法上并無特殊保護的必要；未來可考慮以社會保障替代勞動債權的破產保護。在后順位破產債權中，《破產法》第 46 條應作目的性限縮解釋，以保護普通債權在破產程序期間的利息；應明確將懲罰性賠償、行政罰款、刑事罰金降為后順位債權；應在破產法中確立股東債權的劣后清償規則。總之，破產法上在確定債權順序規則時，一方面不應違背一般經濟規律，迫使當事人全部或部分地放棄交易；另一方面，必須充分認識破產順序規則實際效果的局限性：企業破產時，破產財產價值通常很有限，而若財產總額不足，規定任何復雜的清償順序客觀上都無實益。
雖然 “債權平等原則”[1]是破產法的核心原則之一，但正如下文將詳細論述的，形式意義上的、絕對的債權平等并不存在。綜合 《破產法》和其他法律[2]的有關規定，債權清償的基本順序與主要依據可以作如下總結：順位一為債權實現的費用，如抵押物拍賣的費用和破產費用，這是任何其他債權得以實現的必要支出；順位二為留置物、抵押物上的共益債權及其他優先權；順位三為留置、抵押等各類法定或約定的擔保物權；順位四為破產財團的共益債權；順序五為一般破產債權；順序六為后順位破產債權。[3]其中后兩類債權的順序問題在破產程序中具有重要意義，為本文討論的重點。
一、一般破產債權在破產程序中的內部順序
在破產法上，位列破產財團共益債權后的其他債權為一般破產債權。對此類債權的內部順序，《破產法》第 113 條做了規定。關于該條規定的理解、適用及未來的可能修正，學界已有一定的研究積累，本文有如下三點補充思考。
（一）稅收債權在破產程序中應降為普通債權
在一般債權中，稅收債權后于勞動債權而優于普通債權受償 （《破產法》第 113 條）。至于其與擔保物權之關系，則比較復雜。鑒于擔保物權的實現不受破產法轄制而在破產程序之外進行，而稅收債權受償的財產基礎僅以破產財團為限，因此邏輯上擔保物權應先于稅收債權。但《稅收征收管理法》第 45 條第 1 款規定：“納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行。”據此，稅收債權和擔保物權先后順序要根據具體情況分別確定。對于該規定，有學者認為其過于偏重稅收，會對擔保物權帶來 “致命”影響。因為根據現行稅法的規定，稅收債權的發生不需要登記，欠稅公告也是選擇性的 （不包括滯納金和罰款），因此在擔保物權設定時，債權人很難確切知曉納稅人存在多少欠稅。“在這種情況下，債權人接受擔保風險極大。”[4]另外，按照現行法，若稅收優先于后設定的擔保物權，同時勞動債權優先于稅收，難道勞動債權將優先于在欠繳稅款后發生的擔保物權？
從立法趨勢上看，一百多年前各國在制定破產法時，雖大多規定稅收債權具有優先受償地位，但這一情形隨著時間的發展已有重大變化，目前各國多數將其規定為普通債權。其一，隨著社會經濟的發展，現代國家的福利國家屬性都有所加強，使企業的稅負急劇增加 （以德國為例，普魯士時代所得稅稅率僅為 4% －6%，交易稅也遠遠低于當代的水平[5]），若仍讓其享有優先受償地位，將極大地降低其他一般債權的受償比例，甚至讓普通債權人得不到任何清償。其二，破產實踐中，破產財團的價值往往很有限，對于作為債權人的稅收機關而言，參加破產程序的成本和收益常不相稱，因而即使法律規定其有優先受償權，稅收機關也常基于稅收成本的考慮而選擇不作為。如德國修訂破產法前的統計顯示，稅收機關僅在 2% 的破產案件中派員參加破產程序。[6]其三，隨著國家財政能力的增強，從破產企業獲得的稅收在財政收入中僅占極小的比例，將這項優先地位放棄也不會對國家收入產生過大影響。[7]在該趨勢下，再過多地強調稅收債權的優先地位已不合時宜。
當然，在確定稅收債權與擔保物權的順序的時候，不可避免的要考慮以下問題：其一，稅收是用以進行再分配的重要手段，稅收所得主要用于公共品的開發與建設，因此稅收債權的確具有公共利益屬性，規定其優先受償具有一定正當性；其二，稅收是典型的 “無調節能力”[8]債權，若和普通債權一樣受償，則債務人可在稅收債權發生之后、企業仍有足以清償債務的財產之時，通過設定擔保等方式逃避此項債務。也正是因為這樣的原因，法律甚至賦予某些稅收債權人以類似留置權的法律工具以確保其權利之實現 （如 《海關法》第 60 條）。不過要妥善解決這些問題，還應從防止逃漏稅的角度著眼，將稅收債權的順序提前到擔保物權之前是簡單乃至武斷的選擇。綜上，未來在強化對逃漏稅款的監督的基礎上，應參考、順應各國立法的發展趨勢，及時廢止《稅收征管法》第 45 條第 1 款。
（二）侵權債權不應享有優先受償地位
侵權債權的順序問題可以從兩個方面探討，一是侵權之債與刑事責任、行政責任的關系，二是侵權之債與其他民事債權的關系。關于前者，《侵權責任法》第 4 條以及數量眾多的實體法[9 ]都確立了個人財產優先用于承擔侵權責任的規則。實際上，從破產法的角度看，這一問題還可以以更簡便的立法技術解決。例如德國 《破產法》第 39 條第 1 款第 3 項規定，刑事罰金與行政罰款債權及相應利息屬后順位債權，應后于普通債權受償。若我國在破產法中借鑒此類規定 （民事優先于行政與刑事責任），則 《侵權責任法》（第 4 條）以及相關法律的規定便可被更有效地整合和替代，另外也能更清晰地表明，不僅侵權債權，而且合同債權也優先于罰金或行政罰款債權。確立民事責任優先的原則有以下幾項原因。第一，國家承受財產損失的能力遠大于個人，當責任主體的財產不足以同時承擔民事責任和行政、刑事責任時，民事責任優先是弱者保護及社會化觀念的體現。第二，民事責任優先可以減少當事人交易前在核查交易對方是否存在違法或犯罪行為上的投入，有利于降低交易成本。第三，民事責任主要目的在于補償，而行政責任和刑事責任雖然以財產為媒介，但主要目的在于懲罰和威懾。前者指向債權人個人的權利，后者則著眼于社會安定和一般公眾的利益，前者更為直接和迫切。第四，民事責任優先雖然可能造成罰款、罰金等制裁難以實施，但不影響通過對責任人施加人身制裁，達到懲罰行為人、維護社會秩序的目的。
第二層次的問題是侵權之債與其他民事債權的關系。對于這一問題，筆者在其他論文中曾有所提及。[10]對于法律應否優先保護侵權債權人 （至少是人身侵權受害人），筆者持保留態度。[11]第一，必須要考慮到，債務人——或者確切說是債務人的股東——想從無調節能力的債權人處受益，只能設法通過破產 “逃債”的辦法進行，因為如果債務人不破產，并不能免掉償債責任。但在失去自己的企業與破產免債之間進行權衡時，通常投入大量個人心血的股東并不會輕易地選擇后者。第二，債務人欲損害無調節能力債權人的利益，只能通過與有調節能力的債權人——主要是擔保債權人——合謀進行。但對擔保債權人而言，其在現行法下并不能無折扣、無遲延地實現其擔保權，如美國與德國破產法中的諸多限制。[12]這讓潛在擔保債權人很難參與合謀，進而債務人損害無調節能力債權人利益的可行性極大降低。第三，從實證研究上看，債務人通過破產有意損害侵權債權人的情形是極少見的，即便將債務人的主觀因素排除，侵權受害人因公司債務人破產而比合同債權人受更多損害的情形也是不多見的。第四，即使論證所有侵權債權享有超級優先權一定程度上能成立的話，試圖論證人身侵權受害人優先于擔保債權人進而優先于財產侵權受害人也是很難的。畢竟財產也是人生存的基礎，在價值上與身體、生命沒有本質差異。如肖像、名譽等人格權受損害與作為必要生存條件的生產資料、生活資料受損害相比，哪一個更具有保護的必要事實上很難確定。第五，不考慮請求權競合的情況，很多合同債權的標的，如勞動合同、供貨合同、部分保險合同等都可能牽涉權利人的重大利益，其重要性不但強于一般財產侵權的受害人，甚至也強于人身侵權之受害人。第六，現行法上基于法律關系的特殊性質，有時會對侵權債權乃至人身債權加以特別保護 （如 《海商法》第 22 條第 1 款第 2 項與第 5 項），但也主要著眼于物件本身的危險性和物件的價值而將責任的實現直接指向物件 （實際上是由物件所有人承擔以物件價值為限的有限責任）。[13]相比而言，企業并不一般性地具有侵權的危險性，對其一般性地規定侵權債權優先缺乏充分理由。[14]
（三）破產中的勞動者保護制度應進一步完善
勞動者權益的保護，應通過社會保障制度、勞動法等綜合完成，破產法只是其中一環，并不適合做最終解決方案。現行破產法規定了勞動債權的優先受償順序，不應影響其他制度的進一步完善。對此，德國破產勞動法的改革思路或可供參照。德國在 1999 年的新破產法中，取消了1877 年原破產法中勞動債權的優先權。這主要是因為其他法律制度能夠更好的保護勞動債權，原 《破產法》第 60 條所規定的勞動債權優先權已形同虛設。類似地，在英國、比利時和荷蘭等國目前的破產法中，勞動債權也僅被作為普通債權來看待。當然，這并不表明這些國家不重視職工的權利。在 20 世紀 60、70 年代以前，這些國家的破產制度大多把勞動債權放在優先受償的位置上 （如德國 1877 年 《破產法》第 60 條）。盡管如此，在當時的破產浪潮中，職工的權利還是不能得到很好的保護 （企業破產財團常常不足清償破產費用，勞動債權更是無從保護）。為此，這些國家先后采納了新的保護勞動債權的模式：成立由雇主、職工與政府共同出資的 （或這三方中的某一方或兩方出資）、具有擔保或保險性質的機構，該機構負責支付職工因破產而未獲清償的勞動債權 （如德國法上的相關規定：§ § 183 － 189a SGB III）。這項模式很成功，以至于1980 年歐盟以這些國家的做法為藍本制定了 80 /987 法令，要求各成員國采取類似的措施，從而將其在整個歐盟推廣開來。[15]當然，這些國家乃至歐盟的法令對勞動債權的保護都有所限制，比如根據該法令，該機構只對破產前 13 周內的未付債權承擔責任。但從制度運行的實際效果上看，鑒于上述國家的社會保障制度比較健全，職工失業后可以在相當一段時間內領取失業保險，如果在此期間內未找到工作，還可以再領相當一段時間的社會保險，因此，綜合起來，這些制度對職工利益的保護比僅提升其破產清償順位更為有效，值得我國在未來的制度設計中參考。
二、后順位破產債權的內部順序
后順位破產債權人，指在包括普通債權人在內的全體一般債權人獲得全部清償后，破產財團仍有剩余時才得以受償的債權人。[16]在我國現行法律中，除最高法院的司法解釋曾概括性地規定某幾類債權 “不屬于”破產債權外，并未規定后順位破產債權的問題 （法釋 ［2002］ 23 號第61 條）。在破產財團不足以清償全部普通債權時，這雖然與將其列為后順位債權具有相似效果，但畢竟排除了債權人參與破產程序的可能性，在企業清償普通債權后仍有財產剩余的情況下（雖然為數不多，但并非絕對不存在），也排除了這類債權人受償的可能性。以下就法律的解釋與制度構建展開分析。
（一）債權在破產程序期間的利息應繼續計算
《破產法》第 46 條第 2 款規定，附利息的債權自破產受理時起停止計息 （注意，這里的“債權”應僅限于一般破產債權，擔保債權應另行考慮[17]）。比較而言，在美國破產法上 （11USC § 506 條 b），無擔保一般債權人的利息請求權并不消滅，只是受到相應限制 （如利率以法定而非約定利率為準，且受償順序排在罰款、罰金債權之后）；在德國破產法上，只有利息的受償順位受到限制 （第 39 條）。在我國證券公司或房地產公司等破產案件中，已經出現了破產財團的價值因市場波動而高于破產債權總額的情形，若不承認利息后順位債權的法律地位，剩余價值將被分配給股東，從而過度改變非破產情況下各方的權利義務。因此在解釋上對該部分利息作后順位債權處理更為妥當。實際上，在仍然適用的法釋 ［2002］ 23 號中 （第 61 條），破產宣告后的利息只是不屬于破產債權，而不是完全不予保護。另外，從目的解釋與體系解釋的角度看，《破產法》規定第 46 條第 2 款的目的應是為了債權申報時債權數額確定，而不是從實體上消滅利息債權，因此即便使用了 “停止計息”的字樣，也應解釋為只具有確定破產債權數額的意義，而不應據此否定利息債權的實體存在。
（二）懲罰性賠償應劣后受償
在破產法外應充分保護懲罰性賠償之債是毫無疑問的。[18]不過當債務人已開始破產程序時，問題便變得復雜——若賦予懲罰性債權以普通債權的清償順位，實際效果可能不是 “懲罰”了債務人而是其他普通債權人。因此有必要將其受償順位置于普通債權之后。美國 《破產法》便有此類規定：懲罰性賠償之債的受償順位與罰款、罰金相同，排在破產程序期間普通債權依法定利率計算的利息之前。[19]本文認為，在我國的制度設計中，從民事權益優先于行政權益的角度看，將懲罰性賠償之債與罰款、罰金區別對待是必要的；從充分保護多數普通債權人利益的角度看，將前述利息之債置于懲罰性賠償之前也是必要的。因此懲罰性賠償之債應后于利息，先于罰款和罰金。
（三）罰金、行政罰款、滯納金應劣后受償
如前所述，我國多部法律都規定了財產不足以同時支付民事賠償、行政罰款和刑事罰金時，民事賠償優先受償的規則。一些特殊的法律如 《稅收征收管理法》第 45 條第 2 款規定：“納稅人欠繳稅款，同時又被行政機關決定處以罰款、沒收違法所得的，稅收優于罰款、沒收違法所得。”作為過渡時期的破產審判規則，法釋 ［2002］23 號也曾規定，行政、司法機關對破產企業的罰款、罰金等不屬于破產債權，但人民法院或者清算組也應當對當事人的申報進行登記 （第61 條）。實踐中有不同意見的主要是行政收費滯納金的性質問題。根據 《稅收征收管理法》 第32 條的規定，遲延繳納稅款的，“按日加收滯納稅款萬分之五的滯納金”。此處按日萬分之五計算的滯納金，折換為年利率約為 18%，顯然超過通常的銀行利率，具有懲罰性。基于此，筆者認為，破產程序開始前的滯納金超過銀行同期貸款利率的部分在性質上與罰款相同，應與罰款、罰金同順位受償。2012 年，最高法院在法釋 ［2012］ 9 號規定破產受理前的此類滯納金應與普通債權同樣對待，雖仍未采納本文所持觀點，但也明確地降低了其清償順位。
（四）股東債權應衡平或自動居次
對很多經營而言，如果企業的經營資本僅僅達到法律上最低資本額的要求，是遠遠不能滿足需要的。盡管如此，因為股東對企業的債務以其實際出資為限承擔責任，投入過多的資本就意味將來在企業破產時要承擔較多的風險，實踐中大多數有限責任公司的注冊資本都恰好等于法律規定的最低資本限額。[20]在這一背景下，解決企業運營資本不足的主要方式是債權融資。以債權人與企業的關系為標準，債權融資的來源可分為兩種：其一是外部融資，如從銀行等金融機構獲得貸款；另一種方式是內部融資，即股東向公司放貸 （嚴格說來，股東與公司分別擁有不同的人格，因此，股東同樣處于公司之 “外”，但鑒于股東與銀行等機構仍有所不同，故仍可稱其為“內部融資”）。股東為公司提供借款，不過是在多樣化的公司融資形式中所作出的一種選擇而已，從經濟上看并無不宜。但股東享有有限責任的潛在要求是股東已經充分履行了出資的義務，而以借款替代出資義務進而享有普通債權人地位則多有不妥。為了限制股東的不當行為，各國目前的通常做法是：并不禁止股東向公司提供借款，但在公司破產時，對這種借款的償還進行適當限制 （包括股東向公司退還已獲清償的借款）。如美國法上的 “衡平居次原則”、德國法上的后順位破產債權規則。
美國法上的 “衡平居次”原則規定，控制股東對公司的債權，若出于不當的目的而設定，無論有無擔保，在公司破產時，可被要求次于公司的其他債權而受清償，以保護從屬公司的債權人。[21]在 “衡平居次”理論確定前，曾經有人提出過 “自動居次”理論，認為控制股東操縱子公司為自己牟利的危險太高，因此應強制規定一切控制股東對公司的債權都后于普通債權受償。反對的意見認為這樣的安排過于簡單化，后來主張這項理論的弗蘭克法官自己也放棄了他的主張。[22]1978 年破產法在第 510 （c）條中明確規定了由判例法發展而來的 “衡平居次” 原則。[23]因此，如何為具體案件的審判確立一些具有可操作性的規則，便成為法學研究和法官審判的焦點，如在 1986 年的一項判決中，法官曾列出 11 項考量因素。[24]
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