[ 張朋朋 ]——(2013-6-3) / 已閱10101次
摘要：近年來，震驚社會的佘祥林案、杜培武案、趙作海案余波未了，浙江叔侄強奸案又成了媒體熱炒的話題。反思這些冤案、錯案，原因可能有所不同，但其相通之處為辯護律師未及時介入或介入后未充分行使其辯護權、未充分發揮其應有的功能。基于此，我們有必要對法官與律師的關系重新反思，改變傳統的對律師不當定位的觀念，切實將其視作實現公正審判、有效防止冤假錯案的重要力量，從制度上為律師進行有效辯護提供保障，從而實現刑訴準確打擊犯罪和及時保障人權的目的。
關鍵詞：律師；有效辯護；制度保障
一、律師在訴訟中的地位
1.實現權利保障的重要力量
刑事被追訴者處于司法機關控制之中，其精神往往處于恐懼之中，根據人權保障的理念，其有獲得幫助的權利。此種幫助首先表現為國家有義務建立相關制度，如刑事辯護制度以保障被追訴者有權從國家獲得幫助；其次表現為國家有義務建立律師制度，以保障被追訴者有權獲得具有專業知識和技能的律師的幫助；最后表現為若被追訴者無力從社會獲得幫助時，國家有義務提供此種幫助，即法律援助。從此種意義上講，獲得有效辯護的權利是被追訴者人權保障的基礎，是實現其他實體性權利和程序性權利的前提。在刑事訴訟中，被追訴者面對的是強大的司法機關，而且訴訟結果將決定其人身自由、財產權、甚至是生命權的喪失，可以說辯護律師不僅僅是在為被追訴者辯護，更是在為自由和生命辯護。能否為被追訴者提供有效地、實質性的辯護已經成為衡量一國人權保障水平的重要標準，因此，從某種程度上講，作為被追訴者利益“捍衛者”的辯護律師，是實現公正審判、有效防范冤假錯案的無可替代的重要力量。
2.實現訴訟公正的重要力量
訴訟民主是現代訴訟構造的題中之義，根據訴訟民主的要求，在控辯審構成的三方組合中，法官居中裁判，并通過控辯雙方的互動來尋求案件事實的準確判定與法律的正確適用。但如果辯護權不能得到有效行使，刑事訴訟就易演變為以控方單方面指控的證明過程，被追訴者就淪落為訴訟的客體，刑事訴訟的基本構架和刑事程序的平衡就會被打破，如此，必要的質證、充分的說理、控辯雙方的辯論交鋒都難以開展，訴訟就失去了其應有的意義，既無法實現程序公正，又難以保證實體判決的公正。
3.克服司法積弊的重要力量
司法實踐中，公檢法三機關的配合、協調等工作機制，雖然有利于高效地打擊犯罪，但是該機制存在對被追訴者人權保障相對不足的問題。相對于權利保障的國際發展和依法治國的要求，多年來一直存在于刑事司法過程中的刑訊逼供、超期羈押、有罪推定等早已成為司法積弊。因此，強化被追訴者的權利保障和辯護職能，建立中立、控辯平衡的訴訟模式是解決此類問題的關鍵。而現實中出現的刑事辯護相對萎縮的狀況，恰恰與此相背離，不利于解決這些積弊。
二、律師在有效辯護中面臨的困境
現代法治文明創設了辯護制度，但是部分司法工作人員對辯護律師的偏頗觀念，造成律師的意見常被忽略；制度設計的不嚴密，造成律師取證尚存難題；法庭言論豁免權的缺失及妨害作證罪的存在，造成辯護律師“怒不敢言”。凡此種種，大大制約了辯護律師對被追訴者的有效辯護。
1.部分司法工作人員的觀念偏頗
自古以來，律師在我國社會中的評價都不高，此點可以從“訟棍”這一律師的代名詞中得以印證。隨著法治建設的深入，雖然民眾對律師有了全新的認識，但是由于部分律師無理“鬧庭”、違規發難、經常與主審法官對抗等情形的存在，部分司法工作人員將其視為影響正常結案的“敵對力量”。其認為，一旦強化律師的權利保障，將會給律師違法操作提供更大的空間，不利于準確、及時打擊犯罪。故部分司法工作人員對律師的辯護百般阻撓或置之不理，出現“你辯你的、我判我的”局面。
2.取證難的問題仍未解決
在傳統的刑事訴訟中，律師面臨著“會見難、閱卷難、調查取證難”等難題，新刑事訴訟法第37條至第39條的規定，從某種程度上講，有效緩解了律師的會見難和閱卷難的問題。但是，辯護律師調查取證的問題依舊面臨較多尷尬。諸如，新刑訴法第41條規定了辯護律師主動向有關單位和個人調查取證的情形；新刑訴法第56條規定了辯護律師向法院申請排除非法證據的情形；新刑訴法第192條規定了辯護律師申請法院調取證據和申請通知證人到庭作證的情形。但實踐中可能出現下列尷尬局面：有關單位、個人不同意律師直接取證；法院和檢察院不許可律師向被害人及其近親屬等人取證；法院和檢察院不接受律師收集、調取相關證據或通知證人出庭的申請等。如此，嚴重阻礙了辯護律師調查取證權的行使。正所謂“沒有調查就沒有發言權”，其在法庭中的辯論就易成為“無源之水、無本之木”。
另外，新刑訴法第52條規定了：“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據。”相比之下，差別待遇十分明顯，控辯平等即使在形式上也未做到。可見，對辯護律師調查取證的歧視性規定，嚴重制約了其有效辯護的實現。
3.律師偽證的追究與言論豁免的保障缺失
新刑訴法第42條規定了：“辯護人或其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人做偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。違反前款規定的，應當依法追究法律責任……”該規定中“威脅、引誘證人做偽證”應當追究法律責任的規定，極易被作為追究辯護律師責任的依據。因為在司法實踐中，由于訴訟立場的不同，辯護律師調查取得的證據與偵查、檢察人員取得的證據不同是十分常見的，而“威脅、引誘證人做偽證”難以嚴格界定。
刑法第306條規定了辯護人妨礙作證罪， 該條被律師們戲稱“死亡條約”、“懸在律師頭上的達摩克利斯之劍”。其惡劣之處在于為公權力機關的“職業報復”提供了便利條件。因為被告人的供述和辯解是法定的證據種類，被追訴者一旦翻供，就可能置辯護律師于“毀滅了原來的證據、偽造了新的證據”的質疑境地。該法條的負面效應，使原本步履維艱的刑事辯護雪上加霜。另外，雖然律師法第37條規定了律師的言論豁免權，但在實踐中其不能或不敢在刑事辯護中暢所欲言、據理力爭，有效維護被追訴者的合法權益，因為律師在法庭上的犀利的言詞可能涉及到對有關單位或個人的批評，容易“犯忌”甚至受到追究，因此，辯護律師的發言往往謹小慎微，使被追訴者不能得到有效地辯護。刑事辯護職能的弱化甚至消失，是冤假錯案頻發的重要原因之一。佘祥林殺妻案、聶樹斌奸殺案等無不與律師未能積極有效地參與辯護、與控訴方有效對抗有關。
三、相關完善措施
法官作為“法律和正義的化身”踞于控、辯雙方之上，應在國家利益和被追訴者利益之間保持平衡，不能對任何一方有所偏見，否則正義的天平必將傾斜。相對于強大的控訴方而言，辯方處于弱勢地位，為有效地維持控、辯平等對抗的局面，法官不僅要改變對辯方的偏頗觀念，還要對辯方進行特殊的程序保障。
1.改變對辯護律師的偏頗觀念
如上所述，部分司法工作人員將律師視為影響正常結案的“敵對力量”，并認為律師素質不高，職業道德水平不高。筆者承認，部分律師為了賺取代理費用而勸導當事人上訴，部分律師為了在法庭上“表演”給當事人家屬看而違規發難、無理鬧庭等。對于此，應當采取一事一議、就事論事的方式，向司法行政機關和律師協會進行通報，而不能輕易地以此情況為借口擴大為對整個律師群體的偏見。另外，我們應當審視律師素質不高是否能夠成為制度上限制律師有效辯護的充分理由。
律師隊伍出現的問題，從某種程度上講，是被“逼”出來的。在刑事訴訟中，部分律師因為沒有合法的活動空間，才會用涉嫌違法的方式去爭取一些正當的活動權利。例如，律師的意見在法庭上不受重視，但只要與法官有某種特殊關系，法官就可能通過私下溝通接受其意見。司法的規律表明，只有開辟合理的制度通道，才能堵住那些破壞法治的“歪門邪道”。因此，我們應客觀地正視律師隊伍所出現的問題，改變對律師隊伍的偏頗觀念，將律師視為法院的同盟軍，視為實現公正審判、有效防范冤假錯案的無可替代的重要力量。
2.保障律師證據調查及保全的申請權
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