[ 王雷 ]——(2013-6-17) / 已閱10419次
5、債權(quán)人有保全債權(quán)的必要
所謂保全債權(quán)的必要，是指債權(quán)人的債權(quán)有不能依債的內(nèi)容獲得滿足的危險，因而有代位行使債務人的權(quán)利以便實現(xiàn)債權(quán)的必要。判斷是否有保全的必要，一般是以債務人有無資力為標準，如果債務人資力雄厚，即使逾期不履行債務，并且怠于行使權(quán)利致使其財產(chǎn)總額減少，但其財產(chǎn)仍足以充分清償其債務，并未危及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)，則不得行使代位權(quán)，而只能訴請法院予以強制執(zhí)行。
但判斷保全債權(quán)之必要與否，并不以債人有無資力為唯一標準，如果其債權(quán)之實現(xiàn)與債務人之資力并無直接關系，則即使債務人非無資力，債權(quán)人也可以為保全其債權(quán)，代位行使債務人的權(quán)利。為此，有學者主張，在不特定債權(quán)及金錢債權(quán)場合，應以債務人是否陷于無資力為判斷標準;而在特定債權(quán)以及其他與債務人資力無關的債權(quán)情況下，則以有必要保全債權(quán)為全部條件。即以是否能夠按照債的內(nèi)容實現(xiàn)債權(quán)為標準進行判斷，有無必要保全債權(quán)。
對特定債權(quán)適用代位權(quán)，會在理論上產(chǎn)生沖突，因為債的保全制度，其功能在保全責任財產(chǎn)，是所有債權(quán)人的共同擔保，非為某一特定債權(quán)的利益而設，所以承認對特定債權(quán)的保全會發(fā)生動搖債權(quán)保全制度的立法基礎的副作用。然而，代位權(quán)不同于撤銷權(quán)，代位權(quán)僅是代位行使債務人的權(quán)利，無論對于債務人或者對于第三人而言，都是本來應有事態(tài)的重申，并不損害交易安全。而且確立特定債權(quán)的代位權(quán)制度，對于促進法律進步，發(fā)展公平正義的理念具有重要意義。既然如此，我們不應拘泥于理論自身的邏輯推演，而應重視現(xiàn)實生活的立法需求，以促進理論的完善和法律的進步。
二、債權(quán)人代位權(quán)的效力
債權(quán)人代位權(quán)的行使，會對債務人、債權(quán)人以及第三人產(chǎn)生不同的法律效力。
1、對債務人的效力
我國《合同法》對代位權(quán)行使的效果未作規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)后其效果歸屬于何人，不甚清楚。對此問題，存有爭論，有人認為債權(quán)人辛辛苦苦向第三人行使代位權(quán)，其效果卻歸屬于債務人，作為所有債權(quán)人的共同擔保。對使代位權(quán)的債權(quán)人而言不公平，而且會使債權(quán)人喪失行使代位權(quán)的積極性，這一思想甚至影響了我國的司法解釋，具體表現(xiàn)在《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中的第300條上。該條規(guī)定，被執(zhí)行人(即債務人)不能清償債務，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人(即債權(quán)人)的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人(即債權(quán)人)履行債務。顯然，根據(jù)這條司法解釋的規(guī)定，債權(quán)人(申請執(zhí)行人)可以從第三人為履行債務人的債權(quán)而為的給付中直接受償。
我們認為，賦予債權(quán)人就第三人所為給付優(yōu)先受償權(quán)是不妥當?shù)模驗榇粰?quán)行使的目的在于保全債務人的責任財產(chǎn)，而債務人的財產(chǎn)則是所有債權(quán)人的共同擔保，各個債權(quán)人不論是否行使代位權(quán)，都應依據(jù)債權(quán)平等原則，就債務的財產(chǎn)平等受償，如果允許行使代位權(quán)的債權(quán)人優(yōu)先受償，則不符合債權(quán)的性質(zhì)，也會損害其他債權(quán)人的利益。同時，也違背了債權(quán)人代位權(quán)制度的宗旨。
債權(quán)人行使代位權(quán)的效果應直接歸屬于債務人，第三人履行債務也應向債務人本人為之。如果債務人怠于受領，債權(quán)人可代位受領，但債權(quán)人不得以該受領物全部抵充清償自已的債權(quán)或者優(yōu)先受償，而必須與其他債權(quán)人平等受償。同時，債權(quán)人代位受領后，債務人仍有權(quán)向債權(quán)人請求交付所受領的財產(chǎn)。
債務人的權(quán)利經(jīng)債權(quán)人行使后，債務人對其權(quán)利的處分是否受到影響，這在學理上存在兩種主張：一是否定說。該說認為。既然代位權(quán)行使的效果歸于債務人，債務人仍得處分其權(quán)利，但如其處分行為有損于債權(quán)，債權(quán)人則可再次行使撤銷權(quán);二是肯定說。該說認為，債權(quán)人行使代位權(quán)后，如果債務人的處分權(quán)不受限制，仍得拋棄、免除或者讓與權(quán)權(quán)利，則代位權(quán)制度將失去其效用。筆者接受肯定說，并認為否定說純粹為邏輯推演的結(jié)果，徒增司法之成本，且有閹割生活之嫌。
2、對債權(quán)人的效力
債權(quán)人行使代位權(quán)，不得超出債務人權(quán)利的范圍，債權(quán)人也不得擅自處分債務人的權(quán)利，債權(quán)人不得請求第三人向自己履行給付義務。因為第三人對于債權(quán)人本無給付義務，債權(quán)人也沒有受領清償?shù)臋?quán)利。債權(quán)人在債務人怠于受領代位權(quán)行使的效果時，雖然可以代位受領，但受領的財產(chǎn)利益不得專供自己債權(quán)的清償，也不得自行抵銷自己與債務人的債務。如欲以所受領的財產(chǎn)利益清償自己的債權(quán)，需經(jīng)債務人同意;在有多數(shù)債權(quán)人的情形下，則只能依強制執(zhí)行程序受償。
我國《合同法》第73條第二款規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)所支出的必要費用，由債務人負擔。同時因為這筆必要費用，對于所有的債權(quán)人而言是共益費用，所以由此而形成的債權(quán)應優(yōu)先于其他債權(quán)而受清償。
3、對第三人的效力
債務人對于第三人的權(quán)利，無論是自己行使還是由債權(quán)人代位行使，對于第三人的法律地位及其利益均無影響。因此，凡第三人得對抗債務人的一切抗辯，如訴訟時效屆滿之抗辯、抵銷之抗辯、同時履行之抗辯，均得用以對抗債權(quán)人。但此種抗辯僅以代位權(quán)行使之前所產(chǎn)生的為限。那么代位權(quán)行使以后或者行使通知債務人以后，第三人對于債務人才取得的抗辯權(quán)，能否以之對抗債權(quán)人呢?對此應區(qū)別不同情況對待：(1)代位權(quán)行使后，第三人因債務人的處分行為，取得對債務人的抗辯，不得以之對抗債權(quán)人，因為此時債務人已喪失了處分權(quán);(2)第三人因?qū)鶆杖藶榍鍍敹〉玫膫鶆障麥缈罐q權(quán)，可以之對抗債權(quán)人。
第三人對于債權(quán)人的抗辯，則不得于債權(quán)人行使代位權(quán)時對抗債權(quán)人。債權(quán)人向第三人行使代位權(quán)須通知債務人，通知債務人，通知后第三人對債務人開始有抗辯權(quán)。
（作者單位：江蘇省宿遷市宿豫區(qū)人民法院）
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