[ 武亦文 ]——(2013-7-11) / 已閱15476次
可見，兩大法系的主要國家在這一問題的認識上是一致的，保險代位求償?shù)膶ο髴?yīng)當(dāng)包括國家或公法人。
（二）基于保險代位介入國家賠償之效用的認知
對于國家或公法人作為保險代位對象的可行性，仍須辨析的是，國家賠償請求權(quán)是一種公法上的救濟權(quán)利，是否可以允許保險人在私法上的保險給付之后代位行使？如果讓保險代位介入國家賠償之中，其影響為何呢？
由于在大陸法系國家存在公私法的劃分，國家賠償請求權(quán)能否為保險人代位行使就存在疑問。然而日本有學(xué)者認為，國家賠償請求權(quán)，即使在以公法和私法的區(qū)別為前提的見解中也被視為私權(quán)。[27]退步而言，即使不能接受這樣一種認識，而將國家賠償請求權(quán)認定為公法上的請求權(quán)，或者至少是兼具私法性質(zhì)的公法請求權(quán)，也并不必然就排斥保險人的代位行使。因為國家賠償，并非本于公權(quán)力或行政權(quán)的作用所為的給付，而是人民向國家請求填補損害的權(quán)利，除專屬被害人人格權(quán)的撫慰金請求權(quán)外，非不得讓與。[28]國家賠償請求權(quán)固然與私法上的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)存在諸多區(qū)別，但是在權(quán)利內(nèi)容方面基本相同，也沒有任何法律強行禁止國家賠償請求權(quán)為保險人所代位行使。保險人的代位行使并不會破壞公私法相互區(qū)分的法律格局。
相反，保險代位介入國家賠償之中，恰恰有利于落實國家賠償制度。就國家賠償制度的功能而言，國家賠償法設(shè)置的目的在于保障人民的權(quán)益及制裁違法者。保險人執(zhí)行代位向國家請求賠償也與一般受損害的個人向國家請求賠償一樣，可達其效果，若認定保險人不得向國家行使代位權(quán)，豈不成同一事故的發(fā)生卻因被害人之是否有保險而使國家異其責(zé)任，國家賠償制度的設(shè)置目的也因而難以達成。[29]保險人雖然不是國家賠償法所保護的對象，但是允許保險人在向國家賠償請求權(quán)人支付保險金后可得代位行使國家賠償請求權(quán)，更有利于促進對國賠法保護對象的利益保障。第一，被保險人固不得就國家賠償請求權(quán)和保險金給付請求權(quán)雙重受償，但是卻不妨礙其根據(jù)求償?shù)某杀尽r間、難易和補償程度等來選擇更有利于自己的求償途徑，而因此獲得雙重保障。保險代位制度確保了這一選擇權(quán)的成立。第二，保險賠付不一定能完全補償被保險人的損失，這可能是因為被保險人投的是不足額保險，又或者保險合同中有約定免賠額條款或共保條款。如果像有學(xué)者所言，若被保險人先向國家求償，國家得以其損害可由保險人賠償而為拒絕，[30]那么謹(jǐn)慎的被保險人反而可能因為自己的積極投保行為而無法獲得完全的補償，這顯然是不妥的。第三，承認保險代位權(quán)的適用才能促使保險人迅速理賠和最終降低保費負擔(dān)。綜上所述，保險人可得代位國家賠償請求權(quán)，既能真正保護受害人，又能達到預(yù)防和制裁公務(wù)違法行為的目的，更好地貫徹國家賠償?shù)闹贫饶繕?biāo)。
由國家賠償?shù)囊暯菍徱暎瑖一蚬ㄈ俗鳛楸ｋU代位的對象，也是恰當(dāng)?shù)摹?br>
四、保險代位行使對象的排除：被保險人的利益一致人
前已述及三種特殊身份的法律主體，皆可以作為保險代位求償?shù)膶ο蟆＿@是對保險代位求償對象范圍的正向澄清。相反，一些特殊的法律主體由于特定原因而不能作為保險代位的求償對象，求償對象范圍也需要反向排除。
《保險法》第 62 條規(guī)定，“除被保險人的家庭成員或者其組成人員故意造成本法第 61 條第一款規(guī)定的保險事故外，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成人員行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利。”德國《保險契約法》第 86 條第 3 項也規(guī)定，“如果投保人的請求權(quán)是對于在保險事故發(fā)生時與其具有同居關(guān)系的人存在時，第一項規(guī)定的權(quán)利移轉(zhuǎn)不得行使，但該人系故意致使保險事故發(fā)生時，不在此限。”此即為學(xué)說上所謂的“家屬特權(quán)”（Familienprivileg）。該項排除規(guī)范的立法宗旨是，其一，之所以訂立保險合同，其目的在于使被保險人在保險事故發(fā)生后可以獲得相應(yīng)的補償。如果負賠償責(zé)任的第三人與被保險人有經(jīng)濟上的密切，則可能由于保險代位的結(jié)果，造成由被保險人負擔(dān)賠償責(zé)任的局面，從而在實質(zhì)上喪失保險的保護。[31]其二，當(dāng)被保險人基于與第三人存在的家庭關(guān)系或其他個人關(guān)系，而能夠合理地被期待不會去實際行使損害賠償請求權(quán)的話，[32]“避免被保險人雙重受償和防止第三人不當(dāng)免責(zé)”這兩項保險代位權(quán)最為重要的功能，便毫無用武之地。這時保險代位權(quán)的適用就毫無道理。
對于此項排除規(guī)范的設(shè)立以及設(shè)立理由，域內(nèi)外的學(xué)說和實務(wù)都沒有太多異議。最主要的爭議之處在于，該項排除的范圍包括哪些法律主體，以及究竟以何種標(biāo)準(zhǔn)來界定范圍。立法當(dāng)中往往運用的是形式標(biāo)準(zhǔn)，將該項排除的范圍予以一一列舉。《保險法》第 62 條規(guī)定的是“被保險人的家庭成員或者其組成人員”，德國《保險契約法》第 86 條第 3 項規(guī)定的是與被保險人“具有同居關(guān)系的人”。而臺灣地區(qū)《保險法》第 53條第 2 款則規(guī)定的是“被保險人家屬或受雇人”。如此規(guī)定的好處在于簡單明了，便于實務(wù)操作。但是其問題在于，列舉難免掛一漏萬，而且所列法律主體本身的范圍仍可能是不夠清晰的，如家庭成員、同居關(guān)系或家屬，沒有實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)予以輔助，在司法實踐中仍然是難以具體認定。正是因為意識到形式標(biāo)準(zhǔn)的問題所在，學(xué)者們紛紛提出了可操作的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。“家庭成員”、“同居關(guān)系”和“家屬”應(yīng)在同一層面上加以理解。然對此有幾種解讀。狹義說認為“家屬”僅限于被保險人負有法定扶養(yǎng)義務(wù)且受被保險人扶養(yǎng)的人，即與被保險人同居共財?shù)娜恕33]或言與被保險人永久共同生活為目的而同居一家的親屬團體。[34]廣義說則認為雖非同居共財，若被保險人對其負有法定扶養(yǎng)義務(wù)或現(xiàn)受被保險人扶養(yǎng)的，也包括在保險代位行使對象的禁止之列。[35]最廣義說更是認為，家庭成員應(yīng)該包括三部分人，一是長期共同居住、有共同家庭財產(chǎn)的親屬；二是非共同居住，但是有扶養(yǎng)關(guān)系的人。三是既非共同居住，也沒有扶養(yǎng)關(guān)系的近親屬。[36]筆者認為，第一，該項規(guī)范的意旨主要在于經(jīng)濟上利害關(guān)系的一致性，而私人之間的內(nèi)部關(guān)系外人往往難以查知，在依法認定時往往需要借助具有高度蓋然性的客觀外在形態(tài)，“與被保險人共同居住”這一事實狀態(tài)就是進行具體認定的主要標(biāo)準(zhǔn)。但是如果反過來認為未與被保險人共同居住的就肯定不屬于家屬特權(quán)的范圍，就成了以形式取代實質(zhì)，而非以形式固化實質(zhì)。經(jīng)濟上利害關(guān)系的一致性并非僅存在于同居共財?shù)氖聦崰顟B(tài)之下，親屬法上有一些非同居性的經(jīng)濟關(guān)系仍然值得一體保護。故狹義說失之過于僵化。第二，近親屬并不一定都具有經(jīng)濟上利害關(guān)系的一致性，更何況“既非共同居住，也沒有扶養(yǎng)關(guān)系的近親屬”所指示的蓋然性傾向應(yīng)是不具有經(jīng)濟上利害關(guān)系的一致性。而且生活事實和社會道德也不能令人合理地認為被保險人就一定不會向作為責(zé)任第三人的任何親屬求償。故最廣義說失之過寬。由此可見，廣義說最為恰當(dāng)。然而上述認識反饋于立法之上，應(yīng)當(dāng)采取形式標(biāo)準(zhǔn)與實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方式為宜，在具體列舉的同時，以等外條款規(guī)定實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。
除此之外，圍繞著被保險人的利益一致人，保險代位求償?shù)膶ο笈懦秶氉鲆欢ㄏ薅鹊恼{(diào)整。其一，臺灣地區(qū)《強制汽車責(zé)任保險法》第 33 條除了將“與被保險人利害一致的第三人”排除于代位求償對象之外，更將“與受害人利害一致的第三人”排除在外。其立法意旨在于強制汽車責(zé)任保險中，除了本于責(zé)任保險的本質(zhì)在保障被保險人之外，更因該保險為保障受害人的政策性商業(yè)保險，故保險人禁止行使代位權(quán)的對象，更應(yīng)慮及受害人保障的問題，不應(yīng)僅限于與被保險人有共同生活關(guān)系的人。[37]中國大陸在機動車強制第三者責(zé)任保險中，限制的范圍也應(yīng)擴展至受害人的利益一致人。其二，臺灣地區(qū)立法上所謂的“受雇人”不應(yīng)包括在保險代位求償?shù)膶ο笈懦秶鷥?nèi)。與被保險人有雇傭契約關(guān)系的受雇人種類繁多，若一概禁止保險人行使代位權(quán)，無異廣泛免除被保險人的受雇人過失侵權(quán)行為或過失債務(wù)不履行的責(zé)任，立法政策上是宜否保護受雇人到如此程度，實在有疑義。[38]如此規(guī)定也與現(xiàn)代社會中祛除人身依附性的師徒關(guān)系不符，不具借鑒價值。其三，如果被保險人的家屬是故意促成保險事故發(fā)生的，則“家屬特權(quán)”并無適用余地，[39]此時被保險人的家屬應(yīng)可作為保險代位求償?shù)膶ο蟆Ｒ驗榇藭r的第三人并無任何免責(zé)的余地，讓其免責(zé)可能會導(dǎo)致道德風(fēng)險的滋生，而且還會令保險人承受不公，經(jīng)營風(fēng)險變得不再可控。
注釋:
[1]參見溫世揚主編：《保險法》（第二版），法律出版社 2007 年版，第 63 頁。
[2]參見林群弼：《保險法論》（增訂二版），三民書局 2003 年版，第 89 －97 頁。
[3]參見施文森：《保險法判決之研究（總則編）》（上冊），臺灣政治大學(xué)保險叢書 2001 年版，第 122 －123 頁。
[4]參見劉崇理、李曉云：《保證保險司法解釋研討會綜述》，載《最高人民法院裁判規(guī)范與案例指導(dǎo)（2010 年卷）》，法律出版社 2010 年版，第 441 頁；張雪楳：《論保險代位求償權(quán)的行使范圍》，載《法律適用》2011 年第 5 期。
[5]第 86 條第 1 款的原文為“（1）Steht dem Versicherungsnehmer ein Ersatzanspruch gegen einen Dritten zu，geht dieser Anspruch auf den Versicherer über，soweit der Versicherer den Schaden ersetzt．Der bergang kann nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers geltend gemacht werden．”
[6]參見葉啟洲：《保險法實例研習(xí)》，元照出版公司 2009 年版，第 66 －68 頁。
[7]See Robert Merkin，Colinvaux’s Law of Insurance，Sweet ＆ Maxwell，1997，p．180．
[8]See Charles Mitchell，Stephen Watterson，Adam Fenton ＆ Henry Legge，Subrogation：law and practice，New York ：Oxford University Press，2007，p．334．
[9]參見陳俊元：《我國保險代位理論與法制之再建構(gòu)》，臺灣國立政治大學(xué)法律學(xué)系博士論文，2009 年 7 月，第 146 頁。
[10]參見前注[6]，葉啟洲書，第 228、241 頁。
[11]參見葉啟洲：《德國汽車強制責(zé)任保險上之代位求償關(guān)系》，載《月旦民商法雜志》第 28 期。
[12]參見張新寶、陳飛：《＜ 機動車交通事故責(zé)任強制保險條例 ＞ 理解與適用》，法律出版社 2006 年版，第 174 －175 頁。
[13]參見廣州市中級人民法院（2008）穗中法民二終字第 611 號民事判決書。
[14]參見江朝國：《強制汽車責(zé)任保險法》，元照出版有限公司 2006 年版，第 386 －387 頁。
[15]參見葉啟洲：《保險法專題研究（一）》，元照出版公司 2007 年版，第 253 －254 頁。
[16]參見施文森、林建智：《強制汽車保險》，元照出版有限公司 2009 年版，第 177 頁。
[17]參見江朝國：《論被保險人與其他加害人之共同侵權(quán)行為問題——最高法院九十七年度臺上字第六七號判決評釋》，載《月旦法學(xué)雜志》第 168 期。
[18]參見前注[6]，葉啟洲書，第 265 頁。
[19]參見林振通：《保險公司不承擔(dān)被保險人因共同侵權(quán)行為所負連帶責(zé)任》，載《人民司法》2008 年第 14 期。
[20]參見［德］漢斯·J·毛雷爾、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法（第一卷）》，高家偉譯，商務(wù)印書館 2007 年版，第 77 頁。
[21]臺灣地區(qū)有學(xué)者將此翻譯為“補充性原則”制度。參見董保城、湛中樂：《國家責(zé)任法——兼論大陸地區(qū)行政補償與行政賠償》，元照出版有限公司 2005 年版，第 228 頁。
[22]參見［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社 2000 年版，第 634 －635 頁。
[23]參見張千帆、趙娟、黃建軍：《比較行政法——體系、制度與過程》，法律出版社 2008 年版，第 713、719 頁。
[24]See Robert B．Donworth，Jr．，Subrogees’Standing to Sue under the Federal Tort Claims Act，58 Yale L．J．1395，1398（1949）．
[25]See George Gantner，Subrogation under Federal Tort Claims Act，16 Ins．Counsel J．100 （1949）．
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