[ 上海市高級法院課題組 ]——(2013-8-1) / 已閱17709次
典當作為我國傳統民間融資的重要方式之一，具有手續簡便、放款速度較快的特點。隨著我國改革開放步伐的進一步加快，市場經濟的進一步繁榮，民間融資市場得到迅猛發展�，F代典當行業已在形式與內容上與我國傳統的典當業發生了重大變革，因其手續靈活簡便、融資效率較高等優勢，滿足了市場主體的短期融資需求，近年來發展較快。但當前典當行的發展也存在著明顯的制約瓶頸，如缺乏上位法的支撐，與物權法、擔保法等基本法律存在某些沖突，僅有商務部制定的 《典當管理辦法》予以規范，金融監管部門尚未將其納入監督管理范圍等，由此導致典當行業中存在的問題和隱患越來越突出，引發的糾紛不斷涌入法院。本文試圖對目前典當糾紛案件審理中凸現的問題進行初步的梳理和研究，以求對此類案件的法律適用有所裨益。
一、概述
（一）典當業在多元化民間融資市場中的發展現狀與功能定位
當前，我國民間融資市場的規模正在以前所未有的速度擴張，其中既有民間借貸等自然人之間的資金拆借，也包含了通過典當行、小額貸款公司、擔保公司等準金融融資渠道。其中典當行因其融資門檻較低、手續相對簡便、放款速度較快等優勢，得到了眾多資金需求方的青睞。自2006年以來，典當行業進入了蓬勃發展期，從事典當行業的企業數量不斷增長，當金發放數額持續遞增。據統計，截至2010年底，全國共有4433家典當企業，全行業注冊資本584億元，從業人員3.9萬人。與“十一五”（2006年至2010年）初期相比，企業數增長了2.3倍，注冊資本總額增長了5.1倍，從業人員增加了1.2倍；“十一五”期間，累計發放當金近6000億元，其中2010年的當金總額即達1801億元，幾乎占到了該5年期間當金總額的1／3。[1]而2011年上海地區典當總額達到了482.46億元，實現了連續5年的兩位數增長。
作為“準金融”企業，典當行在一定范圍內承擔著為市場經濟下的經營主體提供融資渠道的金融職能，其興衰與國內、外的經濟形勢及金融政策密不可分。自2007年美國爆發次貸危機至2011年的歐債危機的5年里，國際金融市場持續動蕩，由此帶來的全球性經濟衰退亦對我國產生了深刻影響。因國外經濟衰退而造成的進口銳減導致我國的外向型經濟實體，如出口加工業面臨重大生存危機，尤其是給我國東南沿海地區的勞動密集型產業帶來了眾多負面效應，在缺少國外訂單的情況下，企業的資金鏈日趨緊張，加之美元對人民幣匯率的持續下跌，出口加工貿易企業的利潤率大幅下滑乃至虧損，許多企業甚至難以為繼，小微企業的融資需求迅猛增加。[2]國際和國內金融、經濟形勢的嚴峻使得各類市場主體的融資渠道較為狹窄，在現有正規融資渠道無法滿足日益增長的融資需求的情況下，一些固定資產（可供擔保財產）較少的借款人無法從正規融資渠道獲取貸款，只能轉而投向融資成本較高的民間渠道。雖然典當行的融資成本高于商業銀行，但其融資手續相對靈活簡便，[3]故成為民間融資的重要方式之一。典當行業的發展過程中，深受經濟金融形勢和政策影響、上位法的缺失、與物權法等基本法律之間的沖突尚未得到解決以及監管的弱化等因素，也是典當糾紛不斷涌入法院的主要原因。
（二）典當糾紛案件審理中的司法理念與價值取向
1.衡平保護典當行與當戶的合法權益
公平是司法的基本準則，要求法院在審理案件時，對各方當事人合法權益給予平等的保護。在現實社會中，當事人的經濟能力與訴訟能力總有強弱之分，因此如何在司法過程中平衡當事人力量的強弱對比，避免因訴訟能力的差異導致裁判結果的偏向是司法界歷來所關注的問題。按照一般的社會觀念，經濟實力較強的典當行作為債權人會在訴訟中占有優勢地位，當戶則因經濟能力、償債能力較弱而處于劣勢，因此有必要加以平衡。在司法實踐中，法官應當對典當合同條款的公平性進行審查，對導致典當行與當戶權利義務嚴重失衡的條款進行妥善處理，保護當戶的合法權益，同時也應當考慮到典當行作為債權人的實際損失與維權成本，對典當行的合法債權給予及時保護。
2.尊重交易慣例
交易慣例是商主體從事商行為所普遍遵循的行為規范，起到了對商法的補充作用，在交易中扮演著極為重要的角色，也是商法淵源的重要組成部分，司法不應越俎代庖，以破壞原本行之有效的商業習慣為代價，重新建立符合司法思維的交易秩序。典當行業在我國的歷史上由來已久，經過多年的發展，形成了自身的一套交易規則與慣例，如絕當制度、收取綜合費等。以綜合費為例，盡管收取比例高于一般的貸款利息，法律糾紛也多因此而起，但該費用為典當行業所特有的交易習慣，并且為《典當管理辦法》明文認可，如法院斷然判決綜合費有違交易公平，雖然表面上看保護了當戶的利益，但從長遠看，嚴厲的司法態度會嚴重遏制整個行業的發展，而這并不是司法權運用的理想化結果。
3.依法規制和引導典當行的經營行為
金融市場的生命在于創新，在多元化民間融資市場環境下，經營創新行為也是促進行業健康、可持續發展的重要因素，因此對于典當行的創新行為，司法應當給予合理的空間，對不違反法律、法規強制性規定和限制經營規定的適度創新，司法不應以否認合同效力的形式來遏制創新行為。但是我們應當正視的是，典當行業發展至今，由于典當企業質量的良莠不齊，難免存在個別典當行違法經營，擾亂市場秩序行為的情況，如有的典當行以金融創新為名，行違規經營之實，違反國家金融行業準入制度，為當戶提供理財服務，當戶的合法權益難以得到有效保護。對此司法應當積極承擔起維護市場交易秩序的職能，通過司法裁判的社會宣示功能，發揮正確的市場導向作用，對違規經營的典當企業進行依法治理，維護市場的正常交易秩序。
（三）現代市場經濟發展中傳統典當業的異化
我國當前大量采用的“典當”無論在形式外觀上還是實質法律關系上，都與我國傳統意義的“典”與“當”發生了重大變化。準確把握典當的概念是對典當法律行為性質認定的基礎，因此有必要加以厘清。
從法律性質上分析，“典”與“當”實際上是兩種不同的法律關系�！爱敗钡臉说奈镆话阆抻趧赢a，當鋪在當期內對當物負有保管義務，但無使用、收益、處分之權利，當期屆滿出當人須支付本金及利息，贖回當物，且當鋪在一定條件下可以行使絕當的權利�！暗洹笔侵袊赜械拿袷路尚袨�，亦自古有之。根據學者的定義，典權是指典權人支付典價而占有他人不動產，并進行使用和收益的權利，[4]按通說，“典”具有用益物權與擔保物權的雙重功能。
典權植根于中國封建制度下以天然的小農經濟為主的農耕社會，而隨著現代商品經濟的發展，典權制度已經無法完全適應市場主體對資金融通的需求，實踐中已經很少采用。因此，典權并未出現在我國的正式成文立法中，僅因為民間尚存在一定量的房屋等財產的出典行為，《最高人民法院關于貫徹執行 〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》才對此有所涉及。我國長期以來存在“典”、“當”不分的情況，將兩者合稱“典當”，究其原因是對“典”與“當”的概念混淆所致，但由于實踐中“典當”的提法已經約定俗成，故本文就以典當稱之。
現代典當業實現了“典”與“當”在各自功能上的融合，契合了市場經濟體制下的各主體在生產活動中對現金流的需求，在保留了借款人對當物的用益物權前提下，更容易為借款人所接受。但由于種種原因，典當行業的立法相對滯后，僅采用了部門規章的形式進行了行政管理。根據《典當管理辦法》第3條的規定，典當是指當戶將其動產、財產權利作為當物質押或者將其房地產作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為。根據上述規定可以看出，現代典當合同至少包含了兩個法律關系，即當戶與典當行之間的借款合同關系與物權擔保關系。與典權相比，現代意義上的典當存在以下幾方面的差異。
首先，法律性質不同。用益物權是典權的一個重要特征，即典權人獲得了對典物占有、使用、收益的權利，而擔保物權亦為典權的組成部分，承擔了一定的融資功能。根據《典當管理辦法》對于典當的定義，我們認為，現代典當功能已經發生了質的變化，即從傳統的用益物權與物權擔保并存轉向了單純的融資與物權擔保。
其次，抵押物的類型不同。典物為不動產，如房產、田地等，而且當物必須轉移占有。而現代典當的當物已經大大超出了傳統范疇。根據《典當管理辦法》第3條的規定，房產與動產，甚至財產性權利均可作為當物，在約定房產抵押的情況下，當戶甚至可以不用轉移房屋的占有權。
可見，現今所稱典當與傳統的典權相比已經發生了本質的變化，流通性功能更強。司法實踐中，對于是否構成典當法律關系需要審查三方面的要件：一是典當行是否持有商務部頒發的《典當經營許可證》；二是當事人是否已就建立典當法律關系達成了合意；三是是否存在真實、合法的當物。根據《典當管理辦法》的規定，物權擔保是典當的關鍵構成要件。實踐中，有的典當行為獲取利息收益，對當物的真實性與合法性疏于審查，而當戶則通過虛構當物的方式獲取了當金，因此，在當物不真實、不合法的情況下，當事人之間并不構成典當法律關系。二、典當合同的成立與效力問題
（一）典當合同是典型的諾成合同
典當合同是包含借款合同和物權擔保合同綜合體，根據典當在商業實踐中的一般流程，典當行從保護自身利益出發，一般只在擔保物權設立以后方才交付當金，從外觀上看，擔保物權的設定與當金的交付存在必然的先后和因果關系，加之典當合同中金錢債務與擔保物權的不可分割性，因此有觀點認為，典當合同是實踐性合同，即典當合同的成立，必須具備兩個成立要件：一是當戶交付當物，二是典當行交付當金。[5]筆者認為，該觀點混淆了合同成立與生效要件的概念，值得推敲，理由如下。
1.典當合同不屬于《合同法》所規定的實踐合同
雖然《合同法》制定時未曾對典當合同進行專門規定，但并不代表典當合同沒有法律適用依據，筆者認為應當根據典當合同所包含的法律關系來選擇適用的法律，即借款合同關系與物權擔保合同關系，《合同法》與《物權法》 對該兩種合同在一般情況下均認為是諾成合同，即雙方只要達成一致意思表示，合同即告成立并生效。從合同成立要件的類型劃分上看，《合同法》對合同的成立要件采用了以諾成合同為主、實踐合同為例外的基本原則，該法明確規定的實踐合同類型并不多，如贈與合同、保管合同等寥寥數種。對于借款合同，《合同法》第210條規定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。雖然該規定對自然人之間的借款采用了特殊規定，但值得注意的是，《合同法》僅將交付借款作為合同的生效要件，而非成立要件，故《合同法》仍將借款合同規定為諾成合同。
對于物權擔保合同，我國立法盡管對擔保物權的設立要件存在觀念上的變遷，但《擔保法》也僅認為辦理登記是需要辦理抵押登記的物權擔保合同的生效要件而非成立要件，而在《物權法》采用了區分主義的原則以后，物權擔保合同的諾成性在司法實踐中已經成為了一個被普遍接受并遵循的原則。綜上，無論從現有成文法律依據還是從法律關系實質分析，均無法得出典當合同為實踐合同的結論。因此認為典當合同是實踐合同的觀點，是沒有對《物權法》的立法精神理解透徹所致。
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