[ 高圣平 ]——(2013-8-1) / 已閱17630次
[46] 前引[40]，王冠宇文，第 104 頁。
[47] 前引[2]，趙旭東文，第 155 頁。
[48] 前引[45]，葉林書，第 151 頁。
[49] 參見前引[36]，最高人民法院公司法司法解釋小組文，第 13 －14 頁。
[50] 李建偉: 《公司法學》，中國人民大學出版社 2008 年版，第 109 頁。
[51] 萬翠英: 《公司對外擔保的法律效力》，載北京市律師協會: 《金融危機之后律師商事業務的新探索》，北京大學出版社 2010 年版，第113 頁。
[52] 參見曹士兵: 《公司法修訂前后關于公司擔保規定的解讀》，載《人民司法•應用》2009 年第1 期。
[53] 參見“中國福建國際經濟技術合作公司與福建省中福實業股份有限公司借款擔保合同糾紛案”( 最高人民法院［2000］經終字第186 號判決) 。
[54] 參見施天濤: 《公司法》，法律出版社2006 年版，第二版序言; 前引[45]，葉林書，第45 頁; 前引[42]，劉俊海書，第50 頁; 周友蘇: 《新公司法論》，法律出版社2006 年版，第17 頁。
[55] 參見前引[42]，劉俊海書，第 16 頁。
[56] Marshall E. Tracht，Insider Guaranties in Bankruptcy: A Framework for Analysis，54 U. Miami L. Rev. 497，p. 537.
[57] 國臺灣地區即為著例。臺灣地區“公司法”第 16 條規定: “公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。”就此條，在“公司法”全盤修正討論時，有觀點認為，在保障公司股東和債權人權益的前提下，如果公司做出的對外擔保的個案
能夠取得公司股東的一致同意，經股東會會議表決通過，則不該限制公司的對外擔保權利行為能力，準許其為對外擔保。“立法者”認為，公司是通過公眾的結合成立后委托少數人來主其事的機構，如果賦予公司對外擔保的行為能力，可能導致公司主事的少數人自作主張，以大多數人的財產去保證一些不相干者的債務，沒有顧及到大多數投資者的權益，所冒的風險太過巨大。因此，沒有采納這一修訂提議。參見陳長久: 《論公司保證》，載《法令月刊》1981 年第 4 期。但是，在我國臺灣地區實際的市場業務操作中，公司之間相互給予融資和擔保幫助的情況屢見不鮮。為了盡可能地避免爭議，我國臺灣地區大多數公司都在其公司章程的營業項目以外的條款中規定，“本公司為業務需要，可對外保證”，致使我國臺灣地區“公司法”第 16 條第 1 款的規定形同虛設。參見劉渝生: 《公司法制之再造--與德國公司法之比較研究》，新學林出版股份有限公司 2005 年版，第 78 頁。
[58] 以上三種意見，參見前引[36]，最高人民法院公司法司法解釋小組文，第 14 頁。
[59] 徐子良: 《公司對外擔保法律效力的司法認定》，載《人民司法•案例》2009 年第 14 期。
[60] 參見前引[34]，趙旭東主編書，第 371、383 頁; 前引瑓瑤，施天濤書，第 305 頁; 前引[54]，葉林書，第 185 頁; 前引瑓瑤，周友蘇書，第 304、325
[61] 上海市高級人民法院: 《公司法適用與審判實務》，中國法制出版社 2009 年版，第 229 頁。
[62] 前引[61]，上海市高級人民法院書，第 229 頁。
[63] 參見前引[42]，劉俊海書，第 485 頁。
[64] 曹士兵: 《我國新公司法關于公司擔保能力的規定評述》，載《法律適用》2006 年第 6 期。
[65] 前引[2]，趙旭東文，第 152 頁。
[66] 參見前引[45]，葉林書，第 91 頁。
[67] 參見前引[42]，劉俊海書，第 469 頁; 前引 55，李建偉書，第 385 頁。
[68] 本文中公司擔保當然包括公司以其財產為他人設定物上擔保( 擔保物權) 的情形，當然就有了物權法相關規則的適用。但本文所及主要關涉公司意思的形成、表達及其效力，尚不涉及物權法上的精細制度。
[69] Model Business Corporation Act. § 3. 02( 7) ( “Unless its articles of incorporation provide otherwise，every corporation . . . has the same powers as an individual to do all things necessary to carry out its business and affairs，including without limitation power: . . . ( 7) to make . . . guarantees. ”) .
[70] Phillip I. Blumberg，Intragroup ( Upstream，Cross － stream，and Downstream) Guaranties under the Uniform Fraudulent Transfer Act，9 Cardo-zo L. Rev. 685，p. 692.
出處:《中國法學》2013年第2期
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