[ 莫洪憲 ]——(2013-8-5) / 已閱14091次
（一）擴(kuò)大商業(yè)賄賂犯罪的主體范圍。現(xiàn)行刑法第163條、164條”非國家工作人員受賄罪“、”對非國家工作人員行賄罪“規(guī)定的犯罪主體僅限于公司、企業(yè)或其他單位，但立法并未具體說明”其他單位“的范圍，而司法解釋以羅列的方式也未將司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)的商業(yè)賄賂行為人一網(wǎng)打盡。實(shí)踐中存在如記者、裁判收受賄賂作虛假報(bào)道、”黑哨“等現(xiàn)象，社會上存在的各種協(xié)會、非官方的組織等也未出現(xiàn)在司法解釋的主體清單之上。擴(kuò)大賄賂犯罪的主體范圍，途徑多樣，或者由立法明確界定主體的范圍，或者由司法解釋以羅列加概括的方式對犯罪主體予以規(guī)定，也可以借鑒日本等國附屬刑法的立法模式，在民商事等法律規(guī)范中設(shè)置刑事責(zé)任條款，則更容易界定其主體范圍。
（二）我國于2005年加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》第15、16、18、21條四個條文規(guī)定了商業(yè)賄賂行為，具體包括賄賂本國公職人員的行為、賄賂外國公職人員或國際組織官員的行為、影響力交易行為及私營部門內(nèi)部的賄賂行為。我國既已加入該《公約》，即負(fù)有履行條約義務(wù)的責(zé)任，同時，隨著我國企業(yè)參與國際市場競爭的能力越來越強(qiáng)、更多的國企、民企走出國內(nèi)進(jìn)行投資、并購，我國企業(yè)對外國公職人員進(jìn)行賄賂的問題也不能不引起我們的重視。如前文所述，美國及一些國際組織積極立法或制訂公約，對跨國商業(yè)賄賂行為進(jìn)行規(guī)制。我國也應(yīng)在承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)，將此行為納入犯罪圈，規(guī)范我國企業(yè)的海外投資行為，樹立中國企業(yè)公平競爭的良好形象。同時，對外國注冊的公司、企業(yè)等，依據(jù)屬地原則，對其所實(shí)施的業(yè)務(wù)型賄賂及公務(wù)型商業(yè)賄賂行為，理應(yīng)進(jìn)行管轄，將上述外國公司、企業(yè)等納入犯罪主體的范圍。因此，在商業(yè)賄賂犯罪的立法完善中，應(yīng)做好與該《公約》的銜接，增設(shè)對外國公職人員、國際組織官員行賄罪并將影響力交易行為納入刑法規(guī)制的范圍。
（三）擴(kuò)大商業(yè)賄賂犯罪的對象范圍，即將除財(cái)物之外的財(cái)產(chǎn)性利益和非財(cái)產(chǎn)性利益均納入商業(yè)賄賂的對象范圍。在這一點(diǎn)上，可以借鑒前文所述新加坡《預(yù)防腐敗法》中所規(guī)定的賄賂對象--報(bào)酬的范圍：金錢，或者任何禮物、貸款、費(fèi)用、酬金、傭金、有價證券或者其他財(cái)產(chǎn)或者任何形式的財(cái)產(chǎn)性利益，不論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)；任何職位、就業(yè)或合同；任何貸款、合同債務(wù)或其他債務(wù)的部分或者全部支付、免除、清償或者清算；任何其他服務(wù)、好處或者任何其他形式的利益等。新加坡之所以能成為亞洲較為廉潔的國家或地區(qū)之一，其在預(yù)防腐敗的問題上法網(wǎng)之密、對任何形式的可能損害公職人員職務(wù)廉潔或公平競爭的腐敗行為均予以打擊不能不說是其建設(shè)廉潔國家的法律保障。因此，應(yīng)擴(kuò)大商業(yè)賄賂犯罪的對象范圍，在財(cái)物之外，應(yīng)將任何形式的財(cái)物性、物質(zhì)性利益及非物質(zhì)性利益，如職位、子女升學(xué)等均包括在商業(yè)賄賂的對象范圍之內(nèi)，這也與我國已加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》所規(guī)定的”任何不正當(dāng)利益“相符合。至于是否將引起討論的”性賄賂“包括在商業(yè)賄賂對象之中，日本刑法持肯定態(tài)度，我國也應(yīng)考慮將其納入賄賂對象的范疇。
（四）調(diào)整商業(yè)賄賂犯罪的法定刑設(shè)置，增加財(cái)產(chǎn)刑、資格刑。我國刑法自1997年頒布實(shí)施以來，對經(jīng)濟(jì)型、貪利性犯罪越來越多地設(shè)置財(cái)產(chǎn)刑，對于懲罰犯罪、剝奪其再犯的經(jīng)濟(jì)條件起到了較好的作用，也與經(jīng)濟(jì)類犯罪重財(cái)產(chǎn)刑、輕自由刑的趨勢相符合。但如前文所述，我國刑法第163條規(guī)定的”非國家工作人員受賄罪“及第164條規(guī)定的”對非國家工作人員行賄罪“對于”數(shù)額較大“的情況僅處以短期自由刑，而僅在”數(shù)額巨大“的情況下，才規(guī)定可以并科財(cái)產(chǎn)刑，如此的法定刑設(shè)置，在司法實(shí)踐中的弊端是顯而易見的，其威懾與懲戒的作用大打折扣。在商業(yè)賄賂犯罪的立法完善中，應(yīng)增加財(cái)產(chǎn)刑的設(shè)置。同時，對經(jīng)濟(jì)類犯罪科以死刑的詬病及貪腐官員因”死刑犯不引渡“的司法障礙存在，對該類犯罪中備而無用的死刑存廢問題，也是應(yīng)在未來的立法中予以關(guān)注和思考的。
同時，我國現(xiàn)行刑法中規(guī)定的資格刑僅”剝奪政治權(quán)利“一種，其雖對國家工作人員給予”不得擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)“和”不得擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)“等實(shí)質(zhì)性的限制，但對于私營企業(yè)經(jīng)營者而言，剝奪政治權(quán)利所能起到的剝奪、懲罰意味則大打折扣。因此，有必要重新考慮增加資格刑的種類并在商業(yè)賄賂等犯罪中進(jìn)行設(shè)置，如禁止從事經(jīng)營行為等，才可能真正體現(xiàn)出刑罰給予犯罪人的剝奪性痛苦。
（五）借鑒日本等國附屬刑法與刑法典相結(jié)合的立法模式，構(gòu)建我國反商業(yè)賄賂犯罪的科學(xué)體系，解決我國現(xiàn)行立法中公務(wù)型賄賂獨(dú)大、立法精細(xì)而業(yè)務(wù)型賄賂條文少、規(guī)定粗疏的問題。日本在其商事法等法律中以附屬刑事責(zé)任條款的形式對在各個特定行業(yè)存在的商業(yè)賄賂行為進(jìn)行規(guī)制，雖然條文分散，但其優(yōu)點(diǎn)也較為突出--易于為特定行業(yè)的從業(yè)人員知曉并遵循，犯罪構(gòu)成因其存在于特定的領(lǐng)域法中，較為明確、具體，易于操作。因此，我國在通過刑法典完善商業(yè)賄賂立法的同時，也不妨借鑒日本等國附屬刑法的形式，與刑法典兩者相互補(bǔ)充、相互協(xié)調(diào)，構(gòu)建起反商業(yè)賄賂的合理體系。
【作者簡介】
莫洪憲，武漢大學(xué)刑事法研究中心教授、博士生導(dǎo)師，中國刑法學(xué)研究會副會長；張昱，武漢大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士生，廣東省中山市人民檢察院檢察官。
【注釋】
[1]王志祥、何恒攀：《我國商業(yè)賄賂的立法模式研究》[J]，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第6期，第103頁。
[2]自2012年2月以來，廣東省在全省范圍內(nèi)開展“三打兩建”活動。“三打”，即打擊欺行霸市、打擊制假售假、打擊商業(yè)賄賂；“兩建”，即建設(shè)社會信用體系、建設(shè)市場監(jiān)管體系。其中，對因受賄造成的公職人員利用職權(quán)干預(yù)市場運(yùn)作、為違法犯罪活動充當(dāng)“保護(hù)傘”的行為予以嚴(yán)厲打擊。參見http：／／www．gd．gov．cn／govpub／rdzt／sdlj，2012年10月30日訪問。
[3]相關(guān)成果如高銘暄、陳璐：《海峽兩岸商業(yè)賄賂犯罪比較研究》[J]，《人民檢察》2010年第21期；徐岱、馬寧：《商業(yè)賄賂犯罪的刑事實(shí)體法完善》[J]，《當(dāng)代法學(xué)》2009年第2期；鄧中文：《商業(yè)賄賂犯罪概念新探》[J]，《法治論叢》2010年第5期，等等。
[4]王志祥、何恒攀：《我國商業(yè)賄賂的立法模式研究》[J]，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第6期，第106頁。
[5]陳家林：《日本刑法中的商業(yè)賄賂犯罪及對我國的啟示》[J]，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期，第88頁。
[6]徐岱、馬寧：《商業(yè)賄賂犯罪的刑事實(shí)體法完善》[J]，《當(dāng)代法學(xué)》2009年第2期，第59頁。
[7]丁寰翔、陳兵：《商業(yè)賄賂治理的結(jié)構(gòu)、范式與中國之選擇》[M]，哈爾濱工程大學(xué)出版社2007年版，第161頁—181頁。
[8]高忠聚：《商業(yè)賄賂犯罪的界定與查處難點(diǎn)》[J]，《人民檢察》2006年第8期，第6頁。
[9]同前注⑻。
[10]于沖：《簡評美國打擊海外商業(yè)賄賂犯罪的司法實(shí)踐》[J]，《中國檢察官》2011年第11期，第75—76頁。
[11]李海瀅：《完善我國反賄賂犯罪之刑法立法的若干思考——來自國際反賄賂犯罪立法發(fā)展的借鑒》[J]，《長春師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第5期，第32頁。
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