[ 李儉 ]——(2013-8-9) / 已閱19882次
對于軟件企業來說，大部分的軟件知識產權發生形式表現為對軟件著作權的侵權，因此，軟件著作權的保護是每個軟件知識產權維權的重點。
而軟件著作權侵權的難點在于如何收集相關證據以及如何判定侵權？關于如何判定軟件著作權侵權，目前在司法實踐中主要采用的原則是“實質性相似+接觸+排除合理解釋法 ” （過錯推定） （Access&SubstantialSimilarity），具體分為三個方面：
1、實質性相似判斷是難點。司法實踐中除了通過簡單的對比可以判定外，更多的須依賴專家鑒定的方式來解決，因為軟件著作權侵權本身涉及到專業的技術認定，具有一定的復雜性，往往通過司法鑒定的方式認定。
2、接觸，即以前曾有研究、復制權利人的軟件產品的機會，例如曾經的合作伙伴、銷售代理、曾為權利人單位員工等等；
3、排除合法解釋法：抗辯的理由一般表現為獨立開發中設計巧合、表達方式有限、不同的計算機語言以及來源于第三者（善意）等。
“實質性相似+接觸”原則是國際通行的計算機軟件著作權侵權判斷準則之一。
“實質性相似”指被控侵權的軟件在表達方式上與原告的軟件存在實質性的相似，主要分為兩類情形:
一是文字部分相似，以軟件程序代碼中引用的百分比為依據來判斷;
二是非文字部分相似，主要靠定性分析來，量化分析比較困難。
總的來說，所謂實質性相似應是指軟件整體上的相似，包括軟件程序的組織結構、處理流程、所用數據結構、所產生的輸出方式、所要求的輸入形式等方面的相似，并不單純以引用的文字百分比來判斷。
判斷“實質性相似”的主要方法：
一是對照法：即對侵權軟件和被侵權軟件進行直接對比。這種對比包括兩段源程序對比、源程序和目標程序間的對比、兩段目標程序間的對比。
二是測試法：通過對兩個軟件進行測試，如果各中間結果都基本一致，則應屬于實質性相似，從而構成侵權。
三是逐層分析法：判斷兩個軟件是否構成實質性相似，有時不能拘泥于將兩段程序做直接的比較，以相似之處的數量的多寡來認定，而是要從系統設計、功能設計、結構順序、結果的輸入輸出等方面逐層分析。
四是整體感覺法：對于“整體上的相似”的判斷要求有一個獨特的觀察角度，即普通軟件用戶的角度。
五是“摻假”發現法：即在計算機程序中加入一些對程序運行沒有意義和作用的指令和符號，如開發者的姓名，單位或者廢程序段等等;或是采用很難為盜版者所發現和修改的獨特的代碼序列，作為“偽裝記號”來保護程序。這樣，在進行技術鑒定時，如果發現兩個軟件的這些隨機性很強的無意義特征都相同或基本相同，則可以成為證明實質性相似的有力證據。
單憑“實質性相似”并不能判斷侵權行為。獨立開發時的設計巧合、由于可供選擇的表達方式有限等也可能導致軟件程序的相似。所以在認定“實質性相似”后，還要判斷“接觸”事實。
這里的“接觸”指被控侵權軟件的開發者以前曾有研究、復制權利人的軟件產品的機會。我國在法律實踐中借鑒了“實質性相似+接觸”原則，并引入“排除合理解釋”，修正為“實質性相似+接觸+排除合理解釋”原則，即在認定了實質性相似和接觸的情況下，仍允許被告通過對“實質性相似”的合理解釋來否認侵權。
“實質性相似+接觸+排除合理解釋”原則的主要優點是能夠合理分配舉證責任。
由于計算機軟件的“接觸”在極短時間內即可實現，對接觸事實的舉證非常困難。司法實踐中，被侵權人舉證的往往是侵權人具有接觸的條件，是“可能性”而非“事實”。引入“排除合理解釋”后，在確認“實質性相似”的基礎上，被侵權人舉證“接觸”的可能性，侵權人舉證其“合理解釋”。
通過這兩個環節，可以更合理地分配原告和被告之間的舉證責任，實踐中也易于操作。當然，如果被侵權人能夠舉證接觸事實，則可以直接認定侵權事實。
在司法實踐中，由于計算機軟件兼具“文字作品”和“實用工具”雙重屬性，確定“思想、表達二分”的具體法律標準一直是個倍受爭議的問題。
各種形式的計算機程序的編碼(Code)即文字性(Literal)成分都是思想的表達，應受到著作權法的保護；而程序的功能目標，通常認為屬于思想領域，是不受著作權法保護的，這兩部分的界限非常清晰，隨后的難點在于在編碼和功能目標之間存在著一個寬泛的模糊區域，是僅通過編碼與功能目標的劃分所難以規制的。例如：程序的總體結構、接口設計、屏幕顯示等所謂程序的非文字(Non-Literal)部分，這部分中間區域哪些屬于思想，哪些屬于表達，是有待進一步的法律標準來明確的。
美國判斷軟件著作權侵權的方法參考：
1）SSO法則是解決這一問題的嘗試。
所謂SSO，即計算機軟件的結構(Structure)、順序(sequence)和組織(organization)。
程序的結構就是一個程序的各個組成部分的構造以及數據結構；程序的順序，就是程序各部分在執行過程中的先后順序，也就是所謂的程序的“流程”；程序的組織，則是程序中各結構及順序之間的宏觀安排。
SSO法則認為，雖然被告的程序與原告的程序代碼完全不同，但二者的結構、順序和組織相同或相近似，仍構成侵犯著作權。這一法則確立于美國Whelan公司訴Jaslow公司案。
由于計算機軟件的每一個子程序，乃至細分的各級子程序，都可能既是思想同時也是思想的表達，程序的各個層次又存在著相應的結構和順序， SSO法則將計算機軟件著作權的保護范圍擴大到了軟件作品的思想，逾越了著作權法的界限。
從計算機軟件發展規律來看，開發新軟件總要借鑒前人的思想，SSO標準只會強化大公司的壟斷地位，不利于鼓勵競爭。
同時，在侵權行為認定中嚴格適用SSO標準將使得對軟件的反向工程在法律上變得非常困難，從而遏制可兼容性產品的開發。軟件用戶在軟件的價格、品種等方面也會失去選擇的機會，將窒息軟件產品的創新，不利于軟件技術和產業的發展，有悖于著作權法的宗旨。
2）“抽象-過濾-比較”三步判斷法
該判定法認為，判斷被告軟件中的結構、順序及組織是否侵犯了原告軟件的著作權，應分三步有層次地認定，而不能不加分析地判定結構、順序和組織相似，就一定構成侵權。
第一步，“抽象法”。把原告、被告作品中屬于不受著作權法保護的“思想”本身，從“思想的表達”中剝離。如果兩部作品只是創作或設計思想本身相同，即使這種相同十分明顯也不構成相同或“實質性相似”。為此，可將軟件程序分解為由低到高的不同層次。隨著層次的上升，越來越多的“思想”被凸顯出來，從而使能夠被推定為“思想表達形式”的因素越來越少。
第二步，“過濾法”，即將不受保護的資料與受保護的表達分離開，以限定原告作品著作權保護范圍。不受保護的資料在認定上主要有三種方法：
其一是融合學說。該學說認為，當某一思想只有唯一的或為數極少的表達時，則表達與思想融合為一，其中的表達不受著作權保護。
其二，通用元素說。該學說認為作品的表達包含字面表達與非字面表達，字面表達受著作權法保護，但非字面表達只有屬于獨創性時才有可能受著作權法保護。
其三，公有領域因素說。認為一切屬于公有領域的資料都排除在著作權保護之外。
第三步，“對比法”，即經“抽象”和“過濾”之后，把剩下部分進行對比，如果被告作品中仍然有內容與原告作品“實質性相似”，可認定為侵權。具體對比方法主要有三種：
一是“摘要層次”測試法。即將原告的作品和被告的作品做出一系列抽象層次不等的摘要，然后進行比較。如果兩者的相似是在思想觀念上，就不存在實質性相似。如果兩者的相似在表達上，則構成實質性的相似。該檢驗法一直是美國法院判定實質性相似的占支配地位的方法。
二是“一般讀者”檢驗標準。指在對作品的實質性相似的認定上應從作品的一般讀者的角度來考慮。在特定的侵權糾紛中，什么樣的人可以作為一般讀者是個有爭議的問題。因此，對該標準的使用多依賴法官或陪審團的感覺。
三是“作品所針對的讀者”檢驗標準。
這是對“一般讀者”標準的修正，指如果作品所針對的讀者較為狹窄，讀者需要具備特定的專業知識，那么法院調查重點就是接受作品所針對的讀者，或者接受那些具有專業知識讀者的舉證。
“抽象-過濾-比較”三步判斷法發展了“思想、表達二分”原則，對判斷“實質性相似”提出了新的具體判斷準則。但該判斷法操作難度較大，對法官的素質和能力提出了更高的要求。
在信息化時代，計算機軟件開發與創新能力關系到國家競爭能力，必須對計算機軟件著作權進行嚴格的法律保護。我國目前已初步建立起計算機軟件著作權保護的法律體系。當前，最重要的是要正確運用有關法律法規，嚴厲打擊計算機軟件侵權行為。司法實踐中的一大重點和難點是對計算機軟件著作權侵權行為的認定問題。案件具體情況不同，采用的認定方法也不同。
司法實踐中，應綜合采用“思想、表達二分”法、“實質性相似+接觸+排除合理解釋”法、 “抽象-過濾-比較”三步判斷法等辦法，對軟件侵權進行認定。同時，要注意計算機軟件著作權的權利限制，避免在“合理使用”、“權利窮竭”、“反向工程”等情形下濫用軟件著作權的保護規則。
最后，關于侵權賠償數額的計算問題，分為全部賠償原則和法定賠償原則，具體的計算標準為：
（1）給權利人造成的實際損失；
（2）因侵權而獲利的數額；
（3）使用盜版軟件按正版軟件計價；
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