[ 陸青 ]——(2013-8-29) / 已閱28937次
3．定金、違約金問題
《合同法》第115條規(guī)定：“定金作為債權(quán)的擔保，債務人履行后，定金應當返還或者抵作價款。給付定金一方違約，無權(quán)要求返還定金；收受定金一方違約，應雙倍返還定金�！币话阏J為，我國合同法上的定金，性質(zhì)上屬于違約定金，兼有證約定金的功能。[54]《買賣合同司法解釋》第28條規(guī)定，“買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應高于因違約造成的損失�！贝藘身椧�(guī)定似均可適用于買賣合同預約場合。筆者以為，在預約合同中，當事人常常訂立定金條款，體現(xiàn)了當事人對于訂立本約“可進可退”的復雜心態(tài)。換句話說，定金在某種程度上是當事人雙方對于一方退出簽訂本約可能造成的損失的預定。若嚴格適用《買賣合同司法解釋》第28條，預約權(quán)利人可以在定金基礎上進一步主張損失，往往并不符合當事人的本意，進而造成權(quán)利人的投機心理。因此，原則上應該限制該條規(guī)定直接適用于預約場合，將該條適用的前提限縮解釋在根據(jù)締約所處階段的交易成熟度考慮，定金數(shù)額與權(quán)利人遭受的實際損害相比明顯過低的場合。[55]需要補充的是，依照司法解釋起草小組的意見，在預約定金場合，原則上應該排除《擔保法》第91條關于定金不能超過主合同標的額20％的限制規(guī)定，“20％的限制規(guī)定只有在可計算合同標的額的情況下，方有適用之余地，而預約合同的標的是締結(jié)本約之行為，難以計算合同標的額”。[56]嚴格說來，預約合同的標的的確是締結(jié)本約的行為，因此不存在“合同標的額”的問題。但實踐中可能出現(xiàn)預約合同中有明確的（本約）合同標的額的情況，比如在房屋買賣預約中已經(jīng)可以確定（未來訂立本約時的）房屋價款。在這種情況下，依前述起草小組的意見，應有20％的限制規(guī)定“適用之余地”。筆者也認為，20％的限制規(guī)定目的在于防止當事人對違約行為進行“私力懲罰”，既然在買賣合同本約中約定的定金數(shù)額不能超過合同標的額的20％，舉重以明輕，在本約尚未訂立之前的預約狀態(tài)，更不應該超過20％的限制，從而給予當事人更多的逃離交易的空間。
如果預約合同中存在著違約金條款，由于違約金屬于損害賠償額的預定，預約合同的義務人如果已經(jīng)支付了違約金，原則上不再需要賠償對方的損失。當然，依據(jù)《合同法》第114條第2款，依然存在法官調(diào)整違約金高低的可能。在違約金高低問題上，應遵循前述損害賠償額的確定方式進行判斷。
�。ǘ╊A約的解除
《買賣合同司法解釋》規(guī)定了預約合同權(quán)利人的解除權(quán)。學理上認為，買賣預約一方當事人不履行訂立買賣合同本約之義務，構(gòu)成根本違約，對方當事人可依《合同法》第107條追究違約方的違約責任；也可依據(jù)“合同法”第94條的規(guī)定，行使法定解除權(quán)，解除預約合同并主張損害賠償。[57]預約合同解除時的損害賠償，與前述違約責任下的損害賠償并無本質(zhì)區(qū)別，預約合同中如果有違約金條款，一旦解除合同，當事人也可以根據(jù)違約金規(guī)則主張權(quán)利，在此均不作贅述。有疑問的是，如果合同中約定了定金，當事人可否主張解除合同，要求相應的損害賠償，同時要求返還定金（不適用雙倍返還的定金罰則）。筆者認為，解除合同后，無論是基于清算關系說還是直接效果說，當事人都存在返還定金的義務，在此基礎上，需要根據(jù)締約階段論的觀點來確定當事人損害賠償?shù)臄?shù)額。[59]
結(jié)語
《買賣合同司法解釋》第2條前款不足以解決預約合同的認定問題，后款不足以解決預約合同的違約救濟問題，需要通過解釋加以明確。之所以預約規(guī)則難以把握，主要在于以下三方面的理論困境：
一是內(nèi)容確定性困境。預約合同在內(nèi)容上越確定，就越接近本約；越不確定，就越接近無拘束力的協(xié)議。預約處在無拘束力的協(xié)議和本約的中間狀態(tài)，缺乏一條清晰的界線。
二是合同拘束力困境。預約在拘束力上越等同于本約，就要求預約的內(nèi)容和形式確定性越接近本約，這也反而導致對預約的存在價值產(chǎn)生質(zhì)疑；預約在拘束力上越弱，預約的內(nèi)容和形式就越不能確定，在磋商義務的程度上越難與不存在預約情況下的誠信磋商義務（先合同義務）區(qū)別開來。
三是違約責任困境。預約在違約責任承擔上越靠近本約的違約責任（繼續(xù)履行／履行利益損害賠償），就越無法厘清預約和本約的差異；預約在責任承擔上越接近締約過失責任（信賴利益賠償），就越淡化預約的存在價值。
要走出以上困境，一種選擇是將預約規(guī)則（《買賣合同司法解釋》第2條）向本約的相關規(guī)則靠攏，甚至可以限縮預約規(guī)則的適用空間（如意大利法那樣，通過形式和內(nèi)容上的要求，將大量可以納入預約的合同文本認定為本約或者無合同拘束力的協(xié)議，轉(zhuǎn)而適用預約之外的規(guī)則），如此，預約規(guī)則在適用上可能更為清晰，但同時也更為僵化。
筆者贊成另一種選擇，就是對預約規(guī)則的理解和適用更為彈性化。具體而言，在預約的認定上，只要存在訂立本約的意思，同時存在足以構(gòu)成合同內(nèi)容確定性和形式的要求，就可以將其納入預約進行調(diào)整；在預約的違約救濟上，因根據(jù)繼續(xù)履行、損害賠償、解除的具體構(gòu)成要件和當事人意思自治（定金、違約金等約定）的具體要求，結(jié)合當事人在締約過程中的具體階段和當事人的利益需求加以判斷，不能一概而論。這樣做，既能讓預約制度更大程度地發(fā)揮功能，也符合現(xiàn)代交易日漸復雜的締約磋商實踐，更能反映和滿足磋商階段當事人的不同利益需求。
注釋:
[1]《中華人民共和國最高人民法院公報》2008年第4期。該案裁判摘要為：“預約合同，一般指雙方當事人為將來訂立確定性本合同而達成的合意。預約合同生效后，雙方當事人均應當按照約定履行自己的義務。一方當事人未盡義務導致本合同的談判、磋商不能進行，構(gòu)成違約的，應當承擔相應的違約責任�！�
[2]參見奚曉明主編：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第15頁。
[3]參見注[2]，第52頁。
[4]參見注[2]，第52頁。
[5]這種觀點不僅在法國比較流行，甚至影響了早期（《德國民法典》頒布之前）的德國理論，如薩維尼認為，在不完全的、對當事人沒有拘束力的協(xié)議和完備的協(xié)議之間，并不存在預約允諾這樣一種中間狀態(tài)。但這種學說也遭到質(zhì)疑，比如有學者認為，買賣預約的一個獨立功能在于延長訂立本約的具體時間。參見C. M. Bianca, Il contratto, in Diritto civile 3, Milano, 2000, p. 183,nota 10.
[6]這種意思甚至可以并非明示，如實踐中存在如下“售房定金協(xié)議書”：“甲方收到定金后，必須履行所談一切事項。出示售房的有關憑證，提供方便，盡快配合乙方辦理售房事宜。等產(chǎn)權(quán)證轉(zhuǎn)移到乙方，乙方在一個月內(nèi)付清余款�！鄙姘阜ㄔ赫J為，雙方雖然將房屋買賣合同的具體條款擬定于《售房定金協(xié)議書》框架中，但簽訂目的是為了固定雙方的交易機會，約束雙方在條件成熟時簽訂房屋買賣合同，故《售房定金協(xié)議書》應認定為預約合同。見“王某某因定金合同糾紛案”[（2011）滬一中民二（民）終字第1982號]。
[7]我國臺灣地區(qū)“最高法院”1975年臺上字第1567號判例認為：預約系約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來系依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。參見林誠二：《民法債編各論（上）》，中國人民大學出版社2003年版，第32頁。
[8]同注[2]，第52頁。
[9]當然，有學者指出，《商品房買賣合同司法解釋》第5條的規(guī)定過于絕對化，應當允許當事人通過意思表示排除預約轉(zhuǎn)化為本約。參見王建東、楊國鋒：《預約合同的效力及判定—以商品房買賣預約合同為例》，《浙江學刊》2011年第1期，第151頁。
[10]如果當事人僅僅部分履行預約中的給付義務，如部分付款或者雖交付使用但并未進行產(chǎn)權(quán)變更登記，一般并不認為預約已經(jīng)轉(zhuǎn)化為本約。如吳某與蚌埠基業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛上訴案[（2012）皖民四終字第00023號]（文中若無特別說明，所引案例均來自“北大法寶數(shù)據(jù)庫”）。
[11]當然，如果當事人就是否在將來訂立本約并沒有明確意思表示的話，則難以區(qū)分本約和預約，依據(jù)筆者在前文中的觀點，考慮到預約作為合同締結(jié)類型的例外而非常態(tài)，同時依據(jù)民法傳統(tǒng)中“盡量使合同有效”的原則，合同解釋時應盡可能賦予當事人意思表示以最大限度的法律效力，此類合同宜認定為本約。
[12]同注[2]，第53-54頁。
[13]梁慧星：《預約合同解釋規(guī)則—買賣合同解釋（法釋[2012]8號）第二條解讀》，載中國法學網(wǎng)http://www. io-law. org. cn/show Article. asp? id＝3462, 2012年11月16日訪問。
[14]實踐中在認定附條件或附期限的預約上存在爭議，如“楊某某與周某某房屋買賣合同糾紛上訴案”[（2011）滬一中民二（民）終字第1945號]中，雙方約定“甲、乙雙方同意在簽署本協(xié)議后于2011年2月15日之前（甲方產(chǎn)權(quán)證出來后二周內(nèi)）共同簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》”。涉案法院認為根據(jù)括號中的內(nèi)容，這一條款屬于對簽約時間附條件的預約。
[15]參見注[13]。
[16]參見注[2]，第51頁腳注4中引用的吳頌明；《預約合同研究》（《民商法論叢》2002年第2期）對預約的定義—“預約，或稱預備性契約，是談判當事人一方或雙方為將來訂立確定性本合同達成的書面允諾或協(xié)議”，并認為該定義“對預約概念闡述得更加具體完整”。
[17]參見隋彭生：《論試用買賣的預約屬性》，《政治與法律》2010年第4期，第109頁。
[18]從國外立法例看，皆采附停止條件的合同的觀點。如我國臺灣地區(qū)《民法典》第384條、《法國民法典》第1587條、第1588條、《德國民法典》第454條1項、《意大利民法典》第1521條、《瑞士債法典》第223條等。
[19]參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1994年版，第56頁。
[20]參見注[2]，第67頁。
[21]參見騰威：《商品房認購協(xié)議的認定及其法律效力》，梁慧星主編《民商法論叢》（第37卷），法律出版社2007年版，第246頁。
[22]參見許德風：《意向書的法律效力問題》，《法學》2007年第10期，第79頁。許教授將意向書分為主要規(guī)定當事人協(xié)商過程中的權(quán)利義務的程序性條款和主要用來記錄未來正式合同內(nèi)容的實體性條款兩種。
[23]從后面第三部分的分析可以看到，如果認為預約合同的效力應該采“應當締約說”而不是（被認為約束力較弱的）“必須磋商說”，或者采“內(nèi)容確定說”，認為若預約中已具備了本約的主要或者必要條款，就產(chǎn)生應當締約的效力，那么，在這兩種情況下，如果當事人約定對未來的締約只負有誠信磋商義務的話，這種約定則不應該被認為構(gòu)成預約。但正如本文后面所分析的那樣，筆者對這兩種觀點都不認同，而更傾向于認為預約合同的效力恰在于使當事人負有誠信磋商的義務。
[24]同注[2]，第54-58頁。
[25]同注[2]，第58頁。
[26]同注[2]，第58頁。
[27]參見韓強：《論預約的效力與形態(tài)》，《華東政法學院學報》2003年第1期，第47-49頁。
[28]參見周江洪：《締約過程中的磋商義務及其責任》，《紹興文理學院學報》2010年第6期，第7頁。針對同一問題，也可參見葉金強：《論中斷磋商的賠償責任》，《法學》2010年第3期，第99頁。
[29]參見張金海：《耶林式締約過失責任的再定位》，《政治與法律》2010年第6期，第98頁。
[30]《意大利民法典》第1337條規(guī)定“在談判和締結(jié)契約的過程中，雙方當事人應當根據(jù)誠信原則進行之�！�
[31]參見注[28]，周江洪文。
[32]參見注[28]，周江洪文。周教授認為，“就中斷磋商承擔責任，其本身就已經(jīng)是對合同自由的限制，應當被限定在合理的范圍之內(nèi)，才符合私法意思自治之要求；而若肯定“強制履行”的責任承擔方式，必將對合同自由構(gòu)成極大的沖擊。因此，原則上，除非存在強制締約之義務，否則不能要求違反磋商義務的當事人繼續(xù)磋商或訂立合同。當然，依合同成熟度說或締約階段論說，就那些已經(jīng)形成初步的合意、且該合意已構(gòu)成預約之要件時，也有可能存在通過行使締約完結(jié)權(quán)而成立合同之可能”。
[33]參見注[13]。
[34]See R. Speciali, Il Vorvertrag nell’ambito delle nuove tendenze in materia di formazione progressiva del contratto, in Riv.dir. civ.，1986, I, p.51s.
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