[ 詹森林 ]——(2013-9-5) / 已閱17553次
[2]Muscheler, Familienrecht, 2. Aufl，2012, Rn. 307.
[3]本文所稱之法條，除特別注明外，系指臺灣民法。
[4]依民法第1001條規定，男女結婚成為夫妻后，除有正當理由外，互負同居之義務。夫或妻得拒絕與其妻或夫同居之正當理由，例如：夫納妾（大法官會議第147號解釋、23年上字第1061號判例）、妻因不堪其姑之虐待回母家居住（29年上字第254號判例）、夫妻已約定在外租屋共同居住，夫卻要求妻返還祖厝同居（70年度臺上字第440判決）、夫與他人同居（71年度臺上字第4373號判決）或通奸（73年度臺上字第256號判決）、夫在外與人同居，不供給妻之生活費用，致妻不能不外出謀生（76年度臺上字第217號判決）、夫妻之一方對他方精神受虐待而不堪同居，或一方之行為使他方心生畏懼致不敢同居（77年度臺上字第158號判決）、夫妻之一方未能受他方適當的尊重，致人格受嚴重損害，有暫時分居必要（80年度臺上字第1864號判決）等。
[5]史尚寬，親屬法論，1974年9月，270頁；胡長清，中國民法親屬論，1972年，133頁；戴炎輝／戴東雄／戴瑀如，親屬法，2010年，125頁；陳祺炎／黃宗樂／郭振恭，民法親屬新論，2010年，139頁；林秀雄，親屬法講義，親屬法，2011年7月，123頁。
[6]依據臺灣最高法院17年10月13日17年度決議（五），通奸，指和奸而言。
[7]BGHZ 6, 361；34, 80; Muscheler, Familienrecht, 2. Aufl.，2012，Rn 312.
[8]Kotz/Wagner, Deliktsrecht, 11. Aufl.，2010, Rn 72.
[9]BGHZ 57，229; Muscheler, Familienrecht, 2. Aufl，2012, Rn 317.
[10]BGHZ, 26, 219.
[11]BGH NJW 1990, 706; Erman/Gamillscheg, 12. Aufl.，2008，§ 1353 Rn 23.
[12]BGHZ 80, 235；Rauscher, Familienrecht, 2. Aufl.，2008，Rn 252.
[13]BGHZ 23，281，57，229; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 5. Aufl.，2006，§ 17 Rn. 23；Muschel-er, Familienrecht, 2. Aufl.，2012. Rn 314: Kropholler, BGB, 11. Aufl. , 2008, § 1353 Rn. 8f.
[14]Hausheer/Geiser/ Aebi-Muller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl.，2007，02.11；BGE 109Ⅱ 5 E; BGE 84 Ⅱ331.
[15]BGE 108 Ⅱ348.
[16]1999年4月21日前，本條第2項規定之內容為：“違反保護他人之法律者，推定其有過失。”
[17]1999年4月21日前，本條并無第3項規定，且第1項規定為：“不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；其名譽被侵害者，并得請求為回復名譽之適當處分。”換言之，本條于1999年4月21日修正時，在第1項增加“信用、隱私、貞操，或不法侵害其它人格法益而情節重大”之文字，并新增第3項規定。
[18]王澤鑒，侵權行為法，2009年7月，83頁；孫森焱，民法債編總論，上冊，2012年2月，204頁；林誠二，債法總論新解，體系化解說（上）,2010年9月，313頁。
[19]鄭玉波，民法債編總論，1963年10月，154頁；孫森焱，民法債編總論，上冊，2012年2月，210-242、244頁；王澤鑒，侵權行為法,2009年7月，83-87頁；林誠二，債法總論新解體系化解說（上）,2010年9月，340頁；劉春堂，民法判解通則，2010年9月，112頁。
[20]86年度臺上字第3760號（預售屋買賣案）、 89年度臺上字第2560號（工程承攬廠商借牌及偷工減料案）、97年度臺上字第1352號（指封土地錯誤案）、 97年度臺上字第2530號（合伙會計師另立事務所搶奪客戶案）、98年度臺上字第1843號（出賣債權案）等判決。
[21]2002年8月1日修正前之德國民法第847條第1項規定為：“身體或健康被侵害者及自由被剝奪者，被害人就非財產上之損害，亦得請求相當金額之賠償”。依該規定，名譽被侵害者，被害人不得請求非財產上損害之金錢賠償。本條規定因2002年8月1日生效之損害賠償法修正案而被刪除，但原規定移至德國民法第253條第2項。此項修改之原因在于，舊民法第847條系規定于侵權責任相關規定中，故身體、健康或自由受侵害之被害人，僅得依侵權責任規定請求非財產上損害之金錢賠償，而不得依債務不履行規定請求，但此項限制不合理，遂將該第847條之文字移至債編通則之第253條，俾被害人得并依債務不履行及侵權責任請求之。
[22]民法第1052條第1項規定：“夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚：…二、與配偶以外之人合意性交……”。本款所稱“與配偶以外之人合意性交”，系2007年5月23日修正時所定，在此之前，該條款之文義為“通奸”。
[23]民法第1056條規定：“夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限。前項請求權，不得讓與或繼承。但已依契約承諾或已起訴者，不在此限。”
[24]本文所稱之最高法院，除特別注明外，系指臺灣地區最高法院。
[25]在臺灣，判決與判例之效力差異甚大。判決僅有個案拘束力，亦即僅對該案之當事人發生拘束力，但判決一經選為判例，則判例要旨發生通案之拘束力，最高法院及其它各級法院審理所有案子時，均應遵守判例。裁判違背判例者，即為適用法規顯有錯誤，受不利裁判之當事人得據以提起上訴或再審。
[26]參見最高法院43年度臺上字第648號、48年度臺上字第433號、49年度臺上字第2556號、71年度臺上字第19號、86年度臺上字第2199號、88年度臺上字第868號等判決。
[27]參見88年度臺上字第868號判決：“按通奸足以破壞夫妻間之共同生活，不得謂非有以違背善良風俗之方法，加損害于他人之故意，相奸者應與通奸之人構成共同侵權行為。是則被上訴人（夫）依民法第一百八十四條第一項后段所定，請求上訴人（與妻相奸之第三人）賠償其非財產上之損害，自屬有據。”88年度臺上字第1549號判決：“有配偶而與人通奸者，系故意以背于善良風俗之方法加損害于配偶之他方，依民法第一百八十五條共同侵權行為之規定，應與相奸人連帶負損害賠償責任。”
[28]王澤鑒，干擾婚姻關系之侵權責任，民法學說與判例研究，第1冊，1975年12月，374頁。
[29]Gernhuber/Coester-Waltjen, Fainilienrecht, 5. Aufl.，2006, § 17 Rn. 23ff. m. w. N.
[30]詳細分析，參見，王澤鑒，干擾婚姻關系之侵權責任，民法學說與判例研究，第1冊，1975年12月，369-377頁；王澤鑒，干擾婚姻關系與非財產損害之賠償-最高法院歷年判決在法學方法論上之檢討，民法學說與判例研究，第2冊，1979年6月，291-308頁。
[31]最高法院43年度臺上字第648號、52年度臺上字第3232號判決。
[32]例如最高法院86年度臺上字第2199號請求損害賠償事件，第二審法院判決指出：“按不法侵害他人之名譽者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百九十五條第一項定有明文。復按社會一般觀念，如明知為有配偶之人而與之通奸，不得謂非有以違背善良風俗之方法，加損害于他人之故意，茍其妻確因此受有財產或非財產之損害，依民法第一百八十四條第一項后段，自得請求賠償，最高法院五十五年臺上字第二○五三號著有判例。故被上訴人以上訴人與陳怡君通奸系共同為侵權行為，請求上訴人賠償其非財產上之損害，洵無不合。”最高法院本件判決認為第二審前述判決“經核于法并無不合”，而駁回第三審上訴。
[33]76年度臺上字第2550號判決：“按受精神之損害得請求賠償者，以法律有明文規定者為限，如民法第十八條、第十九條、第一百九十四條、第一百九十五條、第九百七十九條、第九百九十九條等是。”
[34]最高法院94年度臺上字第1915、臺灣高等法院101年度上易字第889號、100年度上易字第928號、99年度訴字第52號、96年度上易字第724號、95年度家上字第141號、93年度上易字第854號等判決。
[35]被害配偶請求慰撫金，以其實際受有精神痛苦為必要，請參見最高法院49年度臺上字第489號判決：“民法親屬編施行后，夫權制度已不存在，明知有夫之婦而與之通奸，對其夫應負賠償責任者，系以家室和諧因此破壞，使其夫在精神上不免感受痛苦之故，若夫已納妾，與其妻之感情本不融洽，則家室和諧并非因其妻與人通奸而破壞，其夫既無所謂受非財產上之損害，自無請求賠償之可言。”
[36]100年度臺上字第1355號、97年度臺上字第1900號、96年度臺上字第1342號、95年度臺上字第2397號、94年度臺上字第1915號、93年度臺上字第1162號、92年度臺上字第2168號、91年度臺上字第818號、90年度臺上字第2215號、89年度臺上字第1982號、88年度臺上字第1549號、87年度臺上字第1849號、86年度臺上字第3070號、85年度臺上字第61號等及其它相關判決與裁定共39件。
[37]民法第1056條第第1、2項規定為：“夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限。”
[38]參見，王澤鑒，人格權法—法釋義學、比較法、案例研究—，2012年元月，483-484頁。
出處:《華東政法大學學報》2013年第3期
作者：詹森林 臺灣大學 教授
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