[ 孫斌 ]——(2013-9-9) / 已閱16924次
我對《勞務派遣若干規定》（征求意見稿）的建議
建議人：湖北大晟律師事務所律師孫斌
人力資源社會保障部法規司：
以下是筆者學習《征求稿》后的想法和建議，希望這些想法和建議能夠重視、關注：
第二條〔定義〕本規定所稱勞務派遣，是指用人單位以經營方式將招用的勞動者派遣至其他用人單位使用，由后者直接對勞動者的勞動過程進行管理的一種用工形式。
用人單位將業務發包給承包單位，但對從事該業務的承包單位勞動者的勞動過程直接進行管理的，屬于勞務派遣用工。
建議：本條對勞務派遣的解釋是一個包容式的解釋，其核心是“用工單位直接對勞動者的勞動過程進行管理”中的“直接”。這個核心也促成了本條第二項的規定，為制止“假外包、真派遣”情況的出現，對勞務派遣的適用范圍進行了明確。
現階段用工輸出除了勞務派遣外，還存在用工承包及用工承攬（由于用工承攬需要用人單位有相應的資質，其用工與勞務派遣的聯系在本文中暫不加以討論）。
用工承包又稱為勞務外包，嚴格意義上的勞務外包應當是勞務外包公司對相應勞務承包后，對勞動者的勞動過程直接進行管理，并在一定意義上不受發包單位約束的用工方式。
對發包單位的規章制度是否適用于勞務外包公司的員工，這是本條第二項沒有介入的話題。
事實上勞務外包公司在用工上應相對獨立，但同時要受承包協議的約束。就勞動規章制度的適用上，勞務外包公司的勞動規章制度具有唯一的約束性，而發包單位的勞動規章制度對勞務外包公司員工沒有任何的約束力。但要注意的是用工過程中也包含非勞動規章制度的應用，且勞動規章制度與非勞動規章制度之間又存在一定的聯系，這種情況下勞務外包公司在承包過程中必須適用發包單位的相關證件（如生產許可證、衛生許可證等），由于這些特定的證件存在的前提在于法律、法規效力性強制性規定，因而發包單位依據上述規定制定的規章制度中的部分條款，應當適用于勞務外包公司員工。同時發包單位在管理上對勞務外包公司員工不當的行為只能制止，可告知勞務外包公司進行處理。
因此為區別“真外包、非派遣”與“假外包、真派遣”之間的區別，筆者建議增加本條第三項規定：
用人單位將業務發包給承包單位，但對從事該業務的承包單位勞動者的勞動過程不直接或者間接管理的（承包單位對勞動者的管理可適用按照法律、法規效力性強制性規定所制定的發包單位規章制度），不屬于勞務派遣用工。
第四條〔三性崗位〕勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性崗位上實施。
臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的工作崗位。
輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位。用工單位的輔助性崗位由用工單位根據所處行業和業務特點，提出擬使用勞務派遣用工的輔助性崗位列表，經與工會或職工代表大會共同協商確定，并在用工單位內公示，接受監督。
替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。
第五條〔用工比例〕用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量。用工單位在輔助性崗位使用的被派遣勞動者數量不得超過用工總量的10%。
前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與用工單位輔助性崗位使用的被派遣勞動者人數之和。
計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。
建議：勞務派遣的泛濫，一方面是《勞動合同法》沒有對“三性”工作崗位認定作出明確的解釋，另一方面更實質的是用工單位故意違法在非“三性”工作崗位上大量使用勞務派遣員工。
如果按照本條第四條規定將“輔助性”工作崗位認定交給用工單位，實質是要用工單位糾正自己的違法行為，且通過工會、職代會方式來糾正。
就工會的地位而言，隨著最高法院勞動爭議司法解釋（四）第十二條規定的實施，到目前為止筆者還沒有聽到或者看到任何一級工會組織對此提出不同的意見。在這種背景下企業工會在企業中的地位已不具備承擔維護本單位職工權益的重任，更何況又是與本單位沒有勞動關系的勞務派遣員工。
同樣職工代表大會能否依法確認“輔助性”工作崗位，答案同樣是不可能的。用工單位大量違法使用勞務派遣員工是有特定的目的或者解決特定的問題。簡單的說用工單位要證明自己的合法性，這在邏輯上是不成立的。
事實上確定“輔助性”工作崗位，應當是人保部門的行政職責。如果通過立法將行政機關的職責授權給企業，是否等于在說人保部門已放棄了對勞務派遣的監管？
對“輔助性”工作崗位的認定，筆者認為有兩種途徑可能解決這一問題：一是人保部門出臺“輔助性”工作崗位的專門解釋，二是人保部門會同有關部門根據各種行業的特點確定各行業輔助性工作崗位范圍。
筆者要特別說明的是“輔助性”工作崗位由用工單位進行確定的辦法，在實踐中存在很大的立法漏洞。在用工單位對輔助性崗位進行確認后，如果勞務派遣員工認為該規定損害了自己的權益，可根據《勞動合同法》第三十八條第四款規定與用人單位解除勞動合同要求經濟補償（勞務派遣的特殊性決定勞務派遣員工要同時遵守用人、用工單位的規章制度，用工單位的規章制度為用人單位規章制度的重要組成部分）。到時為解決三方之間的糾紛，人保部門最終要參與其中確定“輔助性”工作崗位的合法性才能解決實質問題。
筆者對勞務派遣用工比例只將“輔助性”崗位列入計算的方法十分不理解，雖然筆者也認可將季節用工（如食品行業等）在特定的條件下（如基于特定季節、特定節日進行生產而每年固定時間急需用工）不列入用工比例，但如果按照這一規定將促成用工單位和勞務派遣單位聯手在“臨時性”工作崗位上大展手腳。
舉例：某一石油公司有2000名加油站加油工，原簽訂勞動合同確定的是“輔助性”工作崗位，現為規避《征求稿》規定將這些加油工全部轉為“臨時性”工作崗位。
在具體操作上要做到這一點也非常容易，可聯手多家石油公司與一家勞務派遣公司簽定半年期的勞務派遣協議，之后安排一加油工到A公司做半年的臨時性崗位，到期后又安排到B公司做半年臨時性崗位。以此類推可以合理合法地長期使用同一勞務派遣員工,以此規避《勞動合同法》第五十九條第二款所禁止的“不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議”規定。
筆者認為勞務派遣用工比例的規定應包含全部的工作崗位,如果只限于“輔助性”工作崗位，勞務派遣單位、用工單位將聯手在其他兩個崗位全面使用勞務派遣員工，最終的結果將讓這一規定形同虛設。
在勞務派遣用工比例上，就企業用工而言1000人以下公司勞務派遣用工數量比例規定10%是比較合理的，而1000以上公司勞務派遣用工數量應不會超過5%，5000人以上公司勞務派遣用工比例應更低。筆者認為應結合用工單位實際用工的需求對勞務派遣用工比例重新做出新的用工比例規定，否則統一勞務派遣用工比例將首先損害國有大中型企業勞務派遣員工的利益。
勞務派遣用工比例計算上實踐中企業人力資源部門會根據公司業務的變化制定相關的用工計劃。這一用工計劃是確定用工單位用工總量的基礎。
在具體實施前勞務派遣公司和用工單位應提前向人保部門申報后一階段用工單位用工總量及勞務派遣用工數量的報告將是確定勞務派遣用工比例的最好證明，人保部門在收到報告后經初步審查，在具體用工發生前在人保部門網站公布讓公眾監督。
提前申報并公布用工單位用工總量及勞務派遣用工比例既有利于約束用工單位的用工行為，也有利于維護勞務派遣員工的利益，更有利于處罰勞務派遣公司和用工單位超比例用工的違法行為。
另外為防止勞務派遣單位、用工單位通過“三性”工作崗位的特點，隨意調整不同的工作崗位，建議對“三性”工作崗位之間的調整（調動）進行約束，筆者建議增加以下限制性規定：
臨時性崗位期限到期后6個月內用人單位不得再安排被派遣的勞動者從事臨時性崗位工作，勞務派遣單位可以安排其從事替代性崗位工作，但不得安排其從事輔助性崗位工作。
從事輔助性崗位被派遣勞動者可以重復從事該崗位，也可從事其它崗位工作。但從事其它崗位期限到期后非經被派遣勞動者書面同意，不得再安排從事輔助性崗位工作。
替代性崗位期限到期后不得安排被派遣勞動者從事輔助性崗位工作，從事臨時性崗位工作應事先得到被派遣勞動者的書面同意。
第七條〔簽訂勞動合同〕勞務派遣單位應當依法與被派遣勞動者簽訂書面勞動合同，并明確告知該勞動者為勞務派遣用工形式。
建議：由于“三性”崗位具有各自的特點，為防止用人、用工單位利用該特點損害被派遣勞動者的利益。筆者建議在勞動合同中列入勞動者在簽訂勞動合同時約定的工作崗位在“三性”崗位中的具體類型，在勞動合同期間調整工作崗位時具體確認方式，這樣也與《征求稿》第十五、十六條規定相一致。建議本條作以下修改：
勞務派遣單位應當依法與被派遣勞動者簽訂書面勞動合同，并明確告知該勞動者為勞務派遣用工形式及工作崗位具體類型。在勞動合同期間調整工作崗位的，應以書面下達調整工作崗位及該崗位具體類型的通知。
第八條〔勞動合同期限〕勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。經雙方協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。
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