[ 商家泉 ]——(2013-9-12) / 已閱14266次
商業標識保護的本質及重點是商譽，混淆連接著商譽與制止不正當競爭，由它決定是否應該制止盜用商譽的不正當行為。
一、商譽
英國法官認為，商譽很容易被描述，但很難被定義。這是與好的名稱、聲譽和營業相聯系的利益和優勢。這是經營中的一種吸引力。這是一種從一開始就可以區別舊的經營活動和新的經營活動的事物。營業的商譽必須來自于特別的中心或來源。但是廣泛地延伸或談化它的影響力會使商譽毫無價值，除非商譽具有使消費者將商品帶回家的足夠吸引力。
經濟學上，商譽是企業存在的優越條件使其在未來時期獲利能力超過可辨認資產正常獲利能力的資本化價值 ，該商業價值一旦被不正當盜用，包括商標、字號、外觀專利及其他商業外觀在內的過分效仿，將對消費者及正常市場參與者產生損害，對該不正當競爭行為的制止可通過授予財產權或競爭法模式予以保護。
商譽與其上述商標、字號、外觀專利等載體的關系是食物和器皿的關系，在某些極端情況下，甚至企業法定代表人、股東或實際經營者個人也可以是商譽的載體，向喬布斯、李嘉誠、王石、馬云等。食物和器皿本身都是有價值的，不過商譽的價值是動態的，標識本身的價值是相對固定的。確定商譽獲得的時間不是商標申請和獲得注冊的時間，而是產品投入市場的時間，商譽獲得時間節點的最早案例是英國的Cadbury案。
商譽是否屬于知識產權，具有一定的爭議。但不可否認，包括商標、字號、外觀等標識權保護的實質，是要保護其背后的商譽。
產品的商譽，其載體一般為商標，而企業的商譽，其載體一般為企業字號。商標所代表的其背后產品的商譽，與字號所代表的其背后企業的商譽，并不一定相同，如海信手機商譽不及海信公司，伊利奶粉不及伊利公司等。當商標與字號相同、企業產品類型單一的，兩者商譽合一。
商標僅是商譽的載體，而非商譽本身。商標所代表的商譽離不開其背后創造商譽的產品或服務。說清了商譽與商標的關系，也就能理解加多寶在合法轉移王老吉商譽時是合理的，因為其商譽所依賴的產品沒有改變，僅是代表商譽的商標變更。
二、混淆
混淆在商標、外觀，以及更寬泛的不正當競爭法中占有重要地位，有觀點認為，包括商標在內的不正當競爭法是混淆的產物。是否存在混淆的可能性，成為判斷侵權與否的重要標準。一般認為，混淆是一般原則，淡化則是補充存在。同時，應當注意的是，混淆的內容不僅局限于“來源或出處”，任何可能造成混淆、誤認或欺騙的行為都應制止。
（一） 混淆的類型
1、 直接混淆（單一出處）、間接混淆（多出處混淆、贊助混淆）
（1）、直接混淆：誤認為兩者源于同一出處，分為：產品混淆、來源混淆
（2）、間接混淆（多出處混淆、贊助混淆）
意識到產品來源出自不同出處，為獨立企業，但又認為不同出處主體之間存在商業上的聯系，包括控股關系、授權關系、贊助或許可關系等。
2、正向混淆、反向混淆：
（1）、正向混淆：誤認為被告的產品來源于原告。
（2）、反向混淆：誤認為原告的產品來源于被告。（IPAD、百事可樂藍色風暴案、美國1977年Big Foot案）。放任反向混淆無異于向人們昭示，大公司可以名正言順的竊取小公司的在先商標，憑借雄厚的經濟實力進行密集廣告宣傳后據為己有。
3、售前混淆、售后混淆
時間不局限于購買時，主體由購買者擴展到旁觀者。
（1）、售前混淆：實際購買前混淆，在光顧店面看到商品后，能夠區分，在決定是否購買時，混淆心態已經不存在。目的在于吸引消費者、爭取商業機會。美國部分法院認為也構成侵權。理由是，雖未給權利人造成損害，但確不正當的利用了權利人的商譽或名聲。對一些品牌忠誠度不高的消費者，很可能就此購買。
判斷關鍵點：商品的相關度（是否具有競爭關系）及消費者的注意程度。
案例：老字號瑞蚨祥老地址經營糾紛 大眾搬場 美麗漂漂（關鍵詞搜索）
（2）、售后混淆
A、購買者事先不知正品，使用后感覺質量不高，將仿制品與正品混淆，不再購買該品牌產品，正品隨即失去市場；
B、購買者事先知道為仿制品，只需支付較低的價格就可獲得擁有正品的聲望和優越感，擠占正品市場份額，同時，旁觀人不知并產生混淆， 可能因對仿制品品質不滿意，正品喪失市場份額。同時，仿制品充斥市面，正品不再罕見、稀有，失去神秘感，售價無法維持原有水平，權利人失去部分利潤。
4、聯想性混淆或潛意識混淆
（1）、聯想性混淆：源于德國；潛意識混淆：源于美國
（2）、法院保護的理由是：被告不恰當的利用了原告的商譽，在消費者心目中引發了潛意識的聯想，碰巧與原告帶來的其他聯想相一致，消費者是無意間將一種產品的性能與名聲與另一產品聯系在一起，但可能事實上能夠識別不同廠家，這無疑會產生淡化的效果，逐漸消弱、降低在相關公眾心目中的印象。如攝氏香水—華氏香水；黑人牙膏---白人牙膏；
小米手機---大米手機。
（二）、混淆判定的參考因素（美國）
1、聯邦第一巡回上訴法院
共考慮八項參考因素，即商標之近似性，商品之類似性，交易管道問之關系，系爭當事人之廣告的關系，可能的買受人階層，確實混淆之證據，被告采用其商標的意圖，原告商標之力量（商譽）”。
2、聯邦第二巡回上訴法院
考慮由著名拍立得 (Polaroid)案所建立之八項參考因素，即商標之力量，商標
之近似性，商品之鄰近性(proximity)，商標前使用人跨越商品界線(bridge the
product gap)之可能性，確實發生混淆證據，商標后使用人采用其商標時的善意
(good faith)，其商品的質量以及買受人之成熟度(sophistication)。
此八項參考因素原本僅適用于不同產品，但該法院于一九八八年Banff,Ltd．V．
Federated Dept．Stores，Inc．一案表示，該等因素亦適用于競爭商品。
3、聯邦第三巡回上訴法院
考慮十項參考因素：商標之近似性，商標之力量（商譽），商品價格及其它顯示買受人注意程度之指標，共同使用而未引起確實混淆之期間，被告采用系爭商標之意圖，確實混淆之證據，交易管道及廣告媒體之同一性，消費者因為商品功能類似所設想之商品關系，可使大眾期待商標前使用人可能進入后使用人市場之其它因素。
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