[ 陳瑞華 ]——(2013-9-12) / 已閱13624次
在定罪程序與量刑程序逐步分離的制度下，法院為裁決被告人是否構成犯罪問題所進行的法庭審理活動具有了相對獨立性。在這種“定罪審理”程序中，假如被告人自愿作出有罪供述，并對公訴方指控的罪名不持異議，那么，所謂的“定罪審理”程序就將得到大大簡化，律師一般不會對被告人構成犯罪的問題提出挑戰，而著重從量刑的角度展開辯護。但是，一旦被告人拒絕作出有罪供認，或者對公訴方指控的罪名提出異議，或者被告人同意由辯護律師挑戰公訴方的有罪指控，那么，法院就將舉行正式的“定罪審理”活動。這種審理活動所遵循的程序也就是法定的“普通審理程序”。在這種審理程序中，辯護律師為推翻公訴方的有罪指控所進行的辯護活動，通常被稱為“無罪辯護”。
從辯護律師所提出的辯護理由來看，無罪辯護可以分為“實體法意義上的無罪辯護”和“證據法意義上的無罪辯護”。前者是律師依據犯罪構成要件論證被告人不構成某一犯罪的辯護活動。后者則屬于律師根據司法證明的基本規則論證案件沒有達到法定證明標準的辯護活動。而從辯護的效果來看，無罪辯護又分為“完全的無罪辯護”與“部分的無罪辯護”。前者是指律師對公訴方指控的所有罪名全部予以否定，從而要求法院直接對被告人做出無罪裁判的辯護活動。后者則是律師對公訴方指控的部分犯罪事實予以否定的辯護活動，可以表現為對公訴方指控的部分罪名的否定，或者對公訴方指控的部分犯罪事實的否定，或者對公訴方指控的部分被告人犯罪事實的否定。這類辯護盡管沒有對公訴方指控的全部犯罪事實予以否定，卻屬于旨在推翻部分指控犯罪事實的辯護活動，因此也屬于廣義上的“無罪辯護”。
這樣，與中國刑事司法改革的進程相適應，“程序性辯護”、“量刑辯護”逐步從傳統的“實體性辯護”中脫穎而出，形成了相對獨立的辯護形態。而在程序性審查優先原則的作用下，辯護方就偵查行為的合法性提出的程序異議，不僅啟動了程序性裁判活動，而且中止了定罪審理程序，這就使得“程序性辯護”相對于“無罪辯護”而言，具有一定程度的獨立性和優先性。[8]與此同時，被告方對無罪辯護的自愿放棄，導致定罪審理程序大大簡化，刑事審判基本變成一種單純的量刑裁判程序，辯護律師所要著力展開的是量刑辯護活動。而在被告方選擇無罪辯護的情況下，辯護律師需要在普通審判程序中展開無罪辯護活動，然后在量刑裁判程序中進行量刑辯護。與定罪程序與量刑程序的交錯進行相對應的是，無罪辯護與量刑辯護這時也具有相互交叉的特征，而難以形成那種純粹的“先無罪辯護、后量刑辯護”的格局。
三種辯護形態并存的局面，為我們研究刑事辯護問題提出了很多理論課題。例如，在被告人同時選擇無罪辯護和量刑辯護的情況下，如何有效地確保無罪辯護的有效性，避免被告人因為在同一審判程序中提出了量刑辯護意見而導致無罪辯護受到嚴重的削弱，這成為一個亟待解決的問題。與此同時，在被告人堅持無罪辯護意見而不妥協的情況下，如何確保辯護律師充分地展開無罪辯護，而又不因此使量刑辯護受到沖擊，這也是一個值得關注的課題。又如，在中國法院對無罪判決的選擇越來越謹慎的情況下，辯護律師對無罪辯護意見的堅持，有時會產生一個附帶的訴訟效果：促使法院選擇一種“留有余地”的裁判方式，也就是對本來不應宣告有罪的案件做出有罪判決，但在量刑上做出一定幅度的寬大處理，尤其是“在適用死刑方面極其慎重”。這就使得“無罪辯護”與“量刑辯護”的關系存在著相互轉化的關系。而從律師辯護的實踐來看，“程序性辯護”與“量刑辯護”有時也會發生類似的轉化關系。再如，對于案件是否選擇“無罪辯護”、“程序性辯護”和“量刑辯護”，辯護律師究竟如何形成自己的辯護思路，尤其是在辯護思路的選擇上要否與被告人進行充分的協商和溝通，遇有被告人與辯護律師在辯護思路上發生沖突的情況，律師究竟如何處理，這都是需要深入研究的理論和實踐課題。
四、辯護權的權利主體
在近期有關辯護律師“閱卷權”問題的討論中，律師界提出了將閱卷權賦予在押嫌疑人、被告人的建議，并將此作為強化律師辯護效果的必由之路。但很多檢察官、法官對這一主張提出了異議。他們認為嫌疑人、被告人盡管是辯護權的享有者，但閱卷權卻只能由辯護律師獨立行使。無獨有偶。在如何保障律師“會見權”問題上，也出現了一種要求確立在押嫌疑人、被告人“申請會見權”的觀點，認為會見權并不是辯護律師單方面行使的訴訟權利，在押嫌疑人、被告人也應屬于會見權的主體，他們一旦提出正當的會見請求，不僅未決羈押機構應當安排律師會見，而且那些接受委托或被指定從事辯護活動的律師，也有義務安排這種會面。當然，這一觀點要變成現實，會面臨很多體制上的困擾，甚至有些律師也提出了擔憂：目前就連律師“會見在押嫌疑人的權利”都遇到重重困難，在押嫌疑人獲得“會見辯護律師的權利”并不具有太大的可能性。
在被告人是否享有“閱卷權”、“會見權”問題的背后，其實存在著辯護權的權利主體這一理論上的難題。具體而言，作為辯護權的享有者，被告人只能通過辯護律師在行使其訴訟權利，這是否具有正當性？難道我們在承認被告人擁有“訴訟權利能力”的同時，卻要否定其“訴訟行為能力”嗎？由此看來，作為辯護權利的來源和授權者，被告人能否獨自行使各項訴訟權利，這不僅是一個制度問題，更是一個有待解決的理論問題。
按照傳統的訴訟理論，閱卷權盡管來源于被告人的辯護權，卻是辯護律師所獨享的訴訟權利，無論是嫌疑人還是被告人，都沒有閱卷權。所謂的“證據展示”或“證據開示”，也是在檢察官與辯護律師之間展開的證據交換活動，嫌疑人和被告人都被排斥在這一活動之外。這是因為，設置閱卷權的目的主要在于保證辯護律師進行防御準備，有效地展開庭審質證。而被告人一旦有機會查閱案卷材料，就會了解公訴方所掌握的全部證據信息，輕則容易進行串供、翻供，重則會導致仇視、報復被害人、證人甚至同案被告人的現象出現。更何況，被告人假如獲得了查閱、摘抄、復制公訴方案卷筆錄的機會，就有可能全面了解案件證據情況，并根據這些證據情況來確定供述和辯解的內容，從而出現故意提供虛假陳述的情況。在這一方面，被告人與證人的情況有些相似。法學理論強調證人的特殊性和不可替代性，要求證人在作證之前不得接觸其他證據，不得旁聽案件審理過程。同樣，被告人作為了解案件情況的“特殊證人”，也不能通過接觸案卷來產生先入為主的預斷。
然而，這種將嫌疑人、被告人排斥在閱卷權的主體之外的觀點是不能成立的。理由很簡單：被告人是辯護權的享有者，當然也可以獨立行使閱卷權。 在中國刑事審判制度中，被告人在行使舉證權和質證權方面，與辯護律師享有完全相同的權利，他們既可以向法庭提出本方的證據，也可以對公訴方的證據進行質證，對控方證人也可以進行當庭交叉詢問。既然如此，不去閱卷，不了解公訴方掌握的全部證據材料，被告人怎么進行有效的法庭質證呢？另一方面，有些為被告人所獨知的專業問題或者案件事實，僅靠辯護律師的閱卷難以做到有效的法庭質證，而只有允許被告人親自閱卷，才能協助辯護律師做到有效的辯護。尤其是在被告人與辯護律師在辯護思路存在分歧的情況下，讓被告人充分地獲悉公訴方的證據材料，了解公訴方掌握的指控證據，可能是保證被告人做出理智選擇的重要手段，也是避免被告人與辯護律師發生辯護觀點沖突的必由之路。
中國刑事訴訟制度賦予了被告人“當事人”的訴訟地位，使其享有辯護權，律師屬于其辯護權的協助行使者。但與此同時，被告人供述和辯解在證據法上又屬于獨立的法定證據種類，被告人其實具有“證人”的品格，屬于案件事實的信息來源。被告人作為當事人的地位與作為“證據信息之源”的身份，其實經常會發生沖突和矛盾。主流的訴訟理論強調被告人擁有選擇訴訟角色的自由，也就是承認所謂的“供述的自愿性”，強調禁止強迫被告人“自證其罪”。 但是，對被告人閱卷權的剝奪，對其翻供、串供的嚴密防范，無疑將被告人置于無法自由選擇訴訟角色的“訴訟客體”境地。而唯有賦予被告人獨立的閱卷權，使其有機會通過全面閱卷來展開充分的防御準備，才能使被告人的當事人角色得到有效的發揮，而被告人與辯護律師共同的防御下，被告人的辯護權才能得到真正的實現。
在辯護權的權利來源和權利主體方面，值得反思的還有“會見權”問題。在這一方面，中國法學界和律師界主要關注的都是“辯護律師如何會見在押嫌疑人”的問題。那么，作為一項辯護權利，“會見權”究竟是律師的權利還是在押嫌疑人的權利？如果這一權利僅僅屬于律師所獨有的“訴訟權利”，那么，辯護律師就要“爭取從外圍進人羈押場所”，突破偵查部門和看守所的兩道審批“門檻”。但是，會見權與其他辯護權利一樣，都來源于作為委托人的嫌疑人，也當然應當為嫌疑人所直接享有。假如會見權只是意味著律師主動會見在押嫌疑人的權利，那么，嫌疑人在未決羈押狀態下就不能提出“會見辯護律師”的申請，而只能被動地等待律師的會見，消極地接受律師所安排的會面和談話。但嫌疑人在喪失人身自由的情況下，一旦遇到亟待解決的法律問題，尤其是需要及時與辯護律師協商的情形，難道他也不能提出會見律師的請求嗎？這種單方面強調律師會見需要的“會見權”，豈不是違背了“律師會見制度”設置的本來目的了嗎？
很顯然，所謂“會見權”，其實是“律師申請會見在押嫌疑人”與“在押嫌疑人要求會見辯護律師”的有機結合。我們過去一直將“會見權”界定為“律師會見在押嫌疑人、被告人”的權利，這固然是十分必要的，卻是非常不完整的。律師作為嫌疑人、被告人的法律幫助者，通過會見在押的委托人，可以了解案情。獲悉相關的證據線索，進行充分的防御準備，逐步形成和完善自己的辯護思路，并且說服委托人接受并配合自己的辯護思路，從而達到最佳的保護效果。這些都是律師會見在押委托人所能發揮的訴訟功能。但是，作為身陷囹圄、喪失人身自由的當事人，嫌疑人、被告人一旦委托律師提供法律幫助，就應當擁有要求會見辯護律師的權利。一方面，對于嫌疑人、被告人是否有會見律師的需要，律師有時候并不十分清楚，單靠律師的主動會見經常難以滿足委托人的法律服務需求。另一方面，在押的委托人一旦遇到諸如偵查人員違法取證、管教民警縱容同監所人員虐待或者有關部門威脅、利誘嫌疑人、被告人改變訴訟立場（如將拒絕供述改為當庭認罪）等情形，只有獲得及時會見辯護律師的機會，才能與律師進行必要的法律咨詢，協調訴訟立場，避免做出不明智的觀點改變。而對于這些發生在未決羈押場所的情形，律師在“外面”是很難預料到的，也往往無法通過主動的會見來加以解決。
由此看來，無論是閱卷權還是會見權，其實都是為實現辯護權而存在的。嫌疑人、被告人作為辯護權的享有者，既是辯護權的享有者，也當然應當屬于辯護權的行使者。作為嫌疑人、被告人的法律代理人，辯護律師可以依據嫌疑人、被告人的合法授權，有效地行使各項辯護權利，這時確保被告人辯護權得以有效行使的制度保障。但是，辯護律師所行使的辯護權利既來自被告人的授權，也不能完全替代被告人本人對各項辯護權利的行使。作為辯護權利的享有者，被告人假如對辯護律師失去了信任，完全可以撤銷授權委托，也可以否決辯護律師對某一辯護事項的處置。不僅如此，被告人在信任辯護律師的情況下，既可以完全委托辯護律師代行各項訴訟權利，也當然可以與辯護律師一起，各自獨立地行使辯護權。事實上，被告人對閱卷權、會見權的有效行使，既可以對辯護律師的閱卷、會見形成必不可少的補充和保障，又可以發揮難以替代的價值和作用。
賦予被告人閱卷權和會見權的理論意義在于，保證被告人在閱卷、會見等方面發揮獨特的作用，使得被告人與辯護律師獲得更為充分的防御準備。應當強調的是，辯護律師參與刑事訴訟活動的主要目的，在于最大限度地維護委托人的合法權益，有效地實現嫌疑人、被告人的辯護權。無論是“閱卷”還是“會見”，都不應當成為辯護律師的“獨享權利”，甚至成為嫌疑人、被告人所無法“染指”的律師權利。否則，閱卷權、會見權的制度設置，勢必將發生功能上的“異化”，這些權利的行使過程甚至變得與嫌疑人、被告人的權利保障沒有太大的關聯性。從理論上看，嫌疑人、被告人放棄行使辯護權的唯一正當理由應當是，嫌疑人、被告人相信辯護律師代行這些權利，會取得更好的辯護效果。但前提是嫌疑人、被告人應當擁有獨立行使這些權利的機會。而在剝奪嫌疑人、被告人行使辯護權利機會的前提下，辯護律師完全代行這些權利的行為，可能并不符合嫌疑人、被告人的利益。
五、結論
在刑事辯護制度發生重大變革的背景下，本文提出了幾個重要的理論命題。在筆者看來，傳統的訴訟理論較為重視辯護的抗辯屬性，而忽略了辯護之說服裁判者的性質。而通過將辯護區分為“自然意義上的辯護” 與“法律意義上的辯護”，我們可以發現辯護的最終目的不是形式上的抗辯，而是對裁判者的說服，而后者才是辯護活動的真正歸宿。傳統的訴訟理論主要強調實體性辯護形態，將辯護定位為辯護方依據刑事實體法證明被告人無罪、罪輕的活動。但隨著非法證據排除規則的確立和量刑程序改革的興起，程序性裁判和量刑裁判逐步從傳統的刑事審判中國分離出來，那種以挑戰偵查行為合法性為目的的程序性辯護，以及那種以說服法庭做出從輕、減輕處罰為宗旨的量刑辯護，逐漸出現在中國刑事訴訟之中，成為兩種新型的辯護形態。按照主流的觀念，辯護權盡管是被追訴者所享有的訴訟權利，但人們卻普遍強調“辯護律師所享有的權利”，而忽略了辯護權的真正權利主體。而根據辯護律師與被追訴者之間的授權委托關系，律師只是協助被追訴者行使訴訟權利的法律代理人，而不是被追訴者權利的完全替代行使者。只有真正賦予被追訴者以當事人的訴訟地位，確保其訴訟權利能力與訴訟行為能力的有機結合，才能最大限度地保障辯護權的實現。
提出并論證上述理論命題，不僅有助于我們加強對刑事辯護規律的認識，而且對于刑事辯護制度的深入改革也具有指導意義。假如我們接受本文所提出的幾個理論命題的話，那么，我們對于刑事辯護制度的改革路徑就可以提出一些新的看法。例如，在辯護制度的長遠發展方面，立法部門需要認真思考審判前程序中“訴訟形態的重建”問題，尤其是對偵查、強制措施確立司法審查機制，唯此方能確保辯護活動具有“法律意義”。又如，在程序性辯護和量刑辯護的保障方面，立法者似乎應確立不同于無罪辯護的制度安排，確立新型的證據規則和裁判機制，為被追訴者提供一些新的救濟方式。再如，既然辯護權的權利主體是被追訴者，那么，未來對會見權的設置就不應僅僅沿著保障辯護律師會見在押嫌疑人這種唯一的思路進行，而應賦予在押嫌疑人、被告人要求會見辯護律師的權利，并以此為契機確立值班律師制度，改造法律援助制度，賦予在押嫌疑人主動聯絡辯護律師的權利。
很顯然，通過對刑事辯護制度運行狀況的考察，我們可以將那些帶有規律性的理論命題總結出來，從而發展中國刑事訴訟的理論。理論越發達，相應的制度變革就將更為成熟，避免不必要的風險和錯誤。當下刑事辯護制度所存在的問題以及所處的困境，既可以被歸因于司法體制改革的滯后性，也與刑事辯護理論的不發達、不成熟有著密切的關系。在這一方面，法學界是需要認真反思并汲取教訓的。
注釋:
[1]在以往的研究中，筆者曾將“訴訟形態的回歸”作為中國刑事訴訟制度未來的重大改革課題。有關的分析可參見陳瑞華：《通過程序實現法治（代序言）》，載陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》（第三版），中國人民大學出版社2011年版；陳瑞華：《問題與主義之間—刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學出版社2008年版。
[2][德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第121頁。
[3]有關審判前程序中的訴訟形態的建構問題，參見前引[1]，陳瑞華書，第278頁以下。
[4]有關非法證據排除規則的討論，參見陳瑞華：《非法證據排除規則的中國模式》，《中國法學》2010年第6期，第40-45頁。
[5]關于程序性辯護問題的討論，參見陳瑞華：《程序性制裁理論》（第二版），中國法制出版社2010年版，第294頁以下。
[6]參見李玉萍：《中國法院的量刑程序改革》，《法學家》2010年第2期，第49-51頁。
[7]關于量刑辯護的性質和問題，參見陳瑞華：《量刑程序中的理論問題》，北京大學出版社2010年版，第188頁以下。
[8]有關程序性辯護的性質和法律意義，可參見[美]德肖微茨：《最好的辯護》，唐交東譯，法律出版社1994年版，第5頁。
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